最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第三五○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第三五○號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺中縣政府

代表人

甲○○

右當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十一日臺中高等行

政法院九十一年度訴字第三三四號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人在所有坐落臺中縣豐原市○○段八十之十七地號土地上，有未先申請建照執照而建築之程序違建，可申請補照免予拆除。上訴人雖未收受被上訴人所屬工務局八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號通知單，通知應於三十日內依建築法規定補行申請建造執照，仍於三十日期限內之八十八年十二月十七日向被上訴人提出補辦建照申請在案，符合違章建築處理辦法第五條免拆要件。被上訴人所屬工務局竟以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，通知上訴人逾期未申請執照，依違章建築處理辦法第五條應執行拆除。再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知排定於八十八年三月十六日上午十時至現場勘查，上訴人若未依切結自行拆除，將強制執行拆除。旋於該日強制執行拆除完畢。然而被上訴人迄八十八年二月二十三日仍在會勘現場審查申請案，上訴人之申請案依建築法第三十六條規定，有六個月之改正缺失期間，依建築法第四十一條規定，經三個月未領執照始註銷申請案。被上訴人依違章建築處理辦法第五條，牴觸上引建築法而無效，所為行政處分亦無效。上訴人已請求被上訴人確認其無效而未得等等，求為確認被上訴人八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知暨八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號訂期拆除函之行政處分無效之判決。

被上訴人則以：上訴人在臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未經依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，經被上訴人所屬工務局會同豐原市公所實地勘查確有違建情形，當場告知應速補辦執照手續，之後又以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號通知在案。上訴人逾期未補辦建造執照，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除。被上訴人所屬工務局以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知上訴人，加註：如已申請領得建造執照，得檢齊相關資料辦理違建註銷。上訴人雖於八十七年十二月十七日申請自用農舍建造執照，惟無法於一個月內完成申領建造執照手續，被上訴人以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知排定八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結自行拆除，將強制執行拆除。該日上訴人仍未自行拆除，被上訴人遂依法強制執行拆除完畢，所為處分並無不合等語，作為抗辯。

原審以：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第一百十一條定有明文。所謂「具有重大明顯之瑕疵」，謂行政處分內容有一望而知之重大瑕疵。次按「建築物非經申請直轄市、縣、（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造、使用或拆除。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」為建築法第二十五條、違章建築處理辦法第五條、第六條所明定。又「違反建築法第二十五條之規定擅自建造者，在接到通知後一個月內依同法第三十條之規定申請建築執照，如因證件或圖說不齊退回補正後已逾規定期限（一個月）再送請複審時究應依建築法第三十六條之規定予以受理抑或依新修正之違章建築處理辦法第五條第二項之規定逕予處理乙節疑義：依內政部六十四年八月十九日台內營字第六四五○三號函釋：『按違章建築處理辦法第五條第一項規定，依建築法第三十條補辦申請建築執照者，僅限於同辦法第二條所定之違章建築，而其建築被認為未妨礙都市計畫者而言』，此與建築法第三十六條之在建築物起造之前，依正常程序申請建築執照之情形不同，自無同法條之適用。違章建築補辦申請建築執照應於收到通知後一個月內為之，逾期不為補辦申請或其申請不合規定，即應依違章建築處理辦法第五條第二項規定處理之。」亦經臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋有案。上訴人位於臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物，未依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，經被上訴人所屬工務局會同豐原市公所勘查確有違建情形，當場告知應速補辦執照手續，再以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單，通知於三十日內依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，將予以拆除。上訴人雖於八十七年十二月十七日以三三一四七四號掛號收文向被上訴人所屬工務局申請自用農舍建造執照手續，因申請土地坐落於臺中縣豐原市○○段八○之十七地號，屬山坡地，須經實地會勘，事後發現建造執照申請書件內有須補正之內容，經被上訴人所屬工務局建築管理課承辦人口頭告知上訴人委託代辦之人員取回該建造執照申請案件。上訴人復於八十八年二月二日第二次再掛號申請建造執照，又排定於八十八年二月二十三日上午十時會同現場勘查。惟因未依規定檢附「自用農舍」證明及圖說須改正，經上訴人委託之人員領回申請案後，於拆除前未再申請。是上訴人並未於三十日內完成申領建造執照手續，被上訴人所屬工務局因而以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知違建人及被上訴人所屬工務局工程隊排定日期拆除。之後被上訴人所屬工務局工程隊以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單，通知上訴人訂於八十八年二月二十六日執行拆除，上訴人於當日書立切結書表示於八十八年三月十六日前自行拆除完畢。被上訴人遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函通知上訴人，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除。該日上訴人仍未自行拆除，被上訴人遂強制執行拆除完畢。經查被上訴人八十七年十二月二十八日八七使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，並無行政程序法第一百十一條一至六款所定之情形。又查上訴人雖稱未曾收到被上訴人八十七年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號通知三十日內申請補照函，惟仍在三十日內提出補辦建照申請，其權益未因之而受有損失。上訴人主張其提出補辦建照申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月云云，與前揭違章建築處理辦法第五條規定及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋意旨應於一個月內完成申領補辦執照之內容不符。蓋建築物於興建之前，必須依建築法第二十五條等相關法令規定，申請並取得執照始得動工建造，未有建築行為，如因建造執照申請書件不齊全，始依建築法第三十六條得有六個月補正期限；反之，未經申請領得建造執照即擅自建造行為，顯已違法在先，應依違章建築處理辦法第五條規定。若於違建補照，仍適用建築法第三十六條，對合法申請建造執照者，將無不同，殊非法律規範之目的。被上訴人作成八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除處分，雖有尚待調查之瑕疵，然非一望即知之重大而明顯之瑕疵，尚不足以構成該處分之無效事由。至於被上訴人八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函，僅係執行拆除之通知，為觀念通知之性質，非行政處分。是以上訴人訴請確認被上訴人八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單暨八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函均無效，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。經核尚無違誤。

按行政處分違法之效果並非盡屬無效，行政程序法第一百十一條就行政處分之無效情形設有規定，不合其規定之要件者，即難認為無效。行政程序法於八十八年二月二日經總統公布，雖明定自九十年一月一日起施行，惟上開規定之內容，在行政程序法施行前，已屬行政法理所當然，足資適用。查原判決已說明被上訴人八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，認定上訴人所擅自建築之建築物為違章之行政處分，並不符合無效之要件甚詳，上訴意旨以該處分違法，指原判決理由認該處分有尚待調查之瑕疵，又認不構成無效之事由，有相矛盾之違法，並不可採。又建築法第四十一條規定：「起造人自接到通知領取建築執照或雜項執照之日起，三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷。」乃指對於核發之執照不為領取之處置規範，無關本件違章建築之認定，與原判決之判斷無關，原判決未予說明，難指為理由不備。又被上訴人先以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單認定上開建築物為應予拆除之違章，係行政處分，之後於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函通知上訴人，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除，無非在於通知將執行先前認定為違章之處分而已。原判決理由說明後函為觀念通知，非行政處分，實屬正當。上訴意旨指為理由矛盾，亦不可採。又原判決已說明本案無建築法第三十六條適用情由，上訴意旨指被上訴人執行拆除違建，違反建築法第三十六條規定，原判決未予審酌，有理由不備及不適用法規之違法，也不可採。又他人之違章如何認定處理，無關本案判斷，原判決因此未訊問上訴人聲請之證人曾文吉，難認有未盡調查或理由不備之違法。從而上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　邱　彰　德