最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00165號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00165號

再審原告

乙○○

再審被告

臺中縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因違章建築事件，再審原告對於中華民國93年3月26日本院93年度判字第00350號判決，提起再審之訴。本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告坐落於臺中縣豐原市○○路北坑巷三之二號建築物（下稱系爭建築物），未經依建築法第二十五條規定申請並領得執照即擅自建築，案經台中縣豐原市公所（以下簡稱豐原市公所）以民國（下同）八十七年十月二十二日八七豐市工字第二九○六九號違章建築查報單檢送至再審被告所屬工務局，經該工務局使用管理課、工程隊派員會同豐原市公所人員於八十七年十一月十日前往違建實地勘查，發現有違建情形，以口頭告知再審原告應速補辦執照手續，再審被告所屬工務局再依違章建築處理辦法第五條，以八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦手續通知單通知再審原告，於收到通知單後三十日內，依建築法令規定，檢齊文件向再審被告所屬工務局申請補辦建造執照，逾期未補辦建造執照手續或申請執照不合規定，依違章建築處理辦法第五條規定，將通知再審被告所屬工務局工程隊拆除。因再審原告未於三十日內完成申領建造執照手續，再審被告所屬工務局乃以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單通知再審原告及所屬工程隊，並註明如已向再審被告所屬工務局或公所申請領得建造執照，得檢齊相關資料至再審被告所屬工務局辦理違建註銷。再審被告所屬工務局工程隊即以八十八年一月二十五日八八工程字第二四○九○號違章建築拆除時間通知單通知再審原告訂於八十八年二月二十六日執行拆除，惟屆期再審原告書立切結書願自行拆除，再審被告遂再以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號通知再審原告，排定於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，再審被告將強制執行拆除。該日再審原告仍未自行拆除，再審被告遂依法強制執行拆除完畢。再審原告不服，除遲至九十一年一月以後始向內政部提起訴願外（內政部九十一年七月八日台內訴字第○九一○○○四八○四號訴願決定書，以系爭標的物不存在，訴願已無實益等語為由，決定不予受理），另於九十一年五月二十四日向台中高等行政法院提起確認訴訟，確認再審被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號函及八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函無效。經台中高等行政法院九十一年訴字第三三四號判決駁回再審原告之訴後，提起上訴，仍遭本院九十三年判字第三五０號判決（下稱原確定判決）駁回。茲又提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略謂：㈠系爭建築物屬程序違建，可申請補照免予拆除之違建。再審被告亦認為系爭建築物係程序違建，可依建築法第三十條規定補行申請建造執照即可免拆除。雖再審被告稱以平信寄出「八十八年十一月十七日八七府工使字第三○二七六八號通知」，再審原告並未收到該通知，惟再審原告湊巧仍在其三十日期限內即八十八年十二月十七日向再審被告提出補辦建照申請在案，符合違章建築處理辦法第五條規定：「．．．認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內依建築法第三十條之規定補行申請執照」之要件，應認為尚未構成拆除要件。再審原告既已依限補行申請執照在案可稽，依法可免予拆除。詎該申請補照案尚在再審被告審查中，其所屬工務局於同年十二月二十八日以八七年工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知通知再審原告指系爭建築物「逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」。嗣再審原告旋於八十八年一月八日以申請函連同蓋有再審被告收文章之補辦違章建築建造執照之申請書，陳明再審原告業於八十七年十二月十七日向再審被告所屬建設局提出補辦建照在案。惟再審被告仍於同年十二月二十二日以八七工建字第三三一四七四號函定期於同年月三十日上午實地勘查。揆諸前揭法條規定，系爭建築物應不在拆除之列。然再審被告罔顧再審原告已依限申請補建照之事實，竟於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函訂期八十八年三月十六日拆除再審原告所有之農舍、守衛室及圍牆等建物。原確定判決未詳審酌及此，率以「再審被告八十八年三月三日八八府工程字第七０四一八號函，僅係執行折除通知，為觀念通知之性質，非行政處分。再審原告訴請確認再審被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違建拆除通知單暨八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函均無效。第一審因而駁回其訴，經核尚無違誤」。顯有行政訴訟法第二七三條第一項第一款適用建築法第二十五條暨違章建築處理辦法第五條規定顯有錯誤之再審事由。㈡違章建築處理辦法第五條規定之「三十日內」核與建築法第四十一條規定逾期三個月未領取執照者主管機關應註銷其申請案件相牴觸。從而再審被告之行政處分要求申領補照應接到通知申請補辦執照後三十日內就要完成領照事宜，顯然為違背法令之無理要求。原確定判決就此未加審酌，率以建築法第四十一條規定：「起造人自接到通知領取建築執照或雜項執照之日起，三個月不來領取者，主管機關得將該執照予以註銷。」乃指對核發之執照不為領取之處置規範，無關本件違章建築之認定，與原判決之判斷無關等語。原確定判決顯有適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢再審被告八七工使字第三三九七一五號違建拆除通知單在例稿上，縣政府之所□記號所規定事項「□右列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續不合規定應執行拆除。」該項命令內容與修正之違章建築處理辦法規定不相符合，在修正之違章建築處理辦法第五條規定中並無「逾期未補辦申請」建築執照手續。此事實足證再審被告違背中央法規標準法第十七條規定。準此，再審被告不適用修正後之違章建築處理辦法第五條第二項之逾期未補辦建築執照之規定，率依此違背法令之命令執行拆除系爭建築物，其行政處分應屬無效。詎原確定判決率認其為觀念通知，而非行政處分無效之事由，顯有適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈣原確定判決竟以拆除違建之通知屬觀念通知，非行政處分，而駁回再審原告之訴，其未探求當事人之真意，避重就輕，搪塞理由，致其駁回之主文與理由，顯然矛盾，亦有行政訴訟法第二七三條第二款之再審事由。

三、再審被告答辯意旨略謂：㈠再審被告所屬工務局於八十七年十一月十日會同相關單位前往實地勘查時，再審被告所屬工務局所屬承辦人員即以口頭告知再審原告應速依規定申請補辦手續，且再審原告既自承：「八十七年十二月十七日提出補辦建照申請、八十七年十二月十七日府工建字第三三一四七四號收文，並已通過山坡地建築會審，補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但再審被告所屬工務局卻於八十八年三月十六日強制拆除。」等語，足見再審原告確已收受上開再審被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單。又再審原告主張：「補辦建照已提出申請，就進入建築法之建照申請程序，主辦人員應就建照申請應改正事項一次通知申請人補正，其期限為六個月，但再審被告所屬工務局卻於八十八年三月十六日強制拆除。」惟再審原告之主張與違章建築處理辦法第五條規定及臺灣省政府建設廳六十五年六月二十三日建四字第六六六○○○號函釋意旨應於一個月內完成申領補辦執照之規定不符。㈡再審原告陳述有關再審被告所屬工務局八十七年十一月十七日八七工使字第三○二七六八號違章建築補辦執照手續通知單內有關違章建築處理辦法第五條將「申領」，誤成「申請」，再審原告認為再審被告所屬工務局將申「領」，故意佈置為申「請」乙節，經核該「領」字係再審被告所屬工務局違章建築補辦手續通知單定型稿，誤繕成「申請」，實非再審被告所屬工務局故意佈置。建築物依建築法第二十五條規定正當程序申請執照之期限，始得適用建築法第三十六條，在申請書件不齊全時，始有六個月的補正期限；至於「違建補照期限，依違章建築處理辦法第五條規定，其補照期限始有三十日」，再審被告所屬工務局之處理並未影響再審原告之權益。建築法及違章建築處理辦法係經內政部制定之中央法令，建築師或民眾或再審原告可從六法全書或各種方式獲得建築相關法令，再審被告所屬工務局於違章建築補辦執照通知單內，另行抄錄違章建築處理辦法相關條文，其用意在加強民眾對於建築相關法令能有更深的認識。且再審被告所屬工務局承辦課長及承辦員曾二度實施勘查時，當面告知再審原告，違建補照應於收到再審被告所屬工務局補辦執照手續通知單三十日內取得執照，否則違建將會被拆除，符合行政程序法現場告知之原則。㈢再審原告稱未收到再審被告所屬工務局八十七年十一月十七日的違章建築補辦執照通知單，而渠之補辦建造執照申請案件於該違章建築補辦手續通知單屆滿三十日即八十七年十二月十七日當天掛號，據稱純屬巧合，表面是巧合，但卻破綻百出，就以建造執照掛號之前，所花費時間而言，諸如：（一）須先向地政機關申請地籍圖謄本，始得繪製地籍套繪圖再向再審被告所屬建設局（城鄉計畫課）掛號，排定時間至實地勘查後再發給建築線指示（指定）成果圖。（二）受委託之建築師或派員至現場測量建築物平面尺寸及高度，建築師再據以繪製工程圖樣（平面圖、立面圖、結構圖、面積計算表、工程造價等等）。（三）建築師須向有關機關申請地籍圖謄本、土地登記簿謄本、無自用農舍證明（必須向本縣豐原市公所申請核發）、．．．等必要書件。以上各種書、圖所花費時間亦須一段時日，是以，再審原告稱渠未收到再審被告所屬工務局補辦手續通知單，卻巧合的於通知單發文三十日期滿當天（八十七年十二月十七日）掛號，從以上不合邏輯的巧合觀之，再審原告是否確未收到再審被告所屬工務局所寄發的通知單，令人覺得非常懷疑。㈣再審原告指稱其補辦執照申請期限，應依建築法第三十六條規定，六個月的補正期限，按建築法第三十六條補正期限六個月係針對依建築法第二十五條規定申領執照後再動工興建者而言。反之，對於未依法申請執照即擅自動工興建之違建補照，自應依「違章建築處理辦法」第五條規定期限「收到通知單日起三十日內」取得執照。否則，守法者與違法者，其申領執照若依再審原告所稱「違法興建與合法建造」皆相同的話，那豈非政府無公平原則，是非不分呢？

四、本院查：

㈠行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與司法院解釋、本院判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又同上條項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指作成判決所說明之理由，與判決之主文（結論）適得其反而言，如僅係主張判決理由間之矛盾，雖可作為行政訴訟法第二百四十三條第六款之上訴理由，但非此所謂判決理由與主文矛盾。

㈡本院原確定判決以：行政處分違法之效果並非盡屬無效，行政程序法第一百十一條就行政處分之無效情形設有規定，不合其規定之要件者，即難認為無效。行政程序法於八十八年二月二日經總統公布，雖明定自九十年一月一日起施行，惟上開規定之內容，在行政程序法施行前，已屬行政法理所當然，足資適用。查原判決（即台中高等行政法院九十一年訴字第三三四號判決）已說明再審被告八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，認定再審原告所擅自建築之建築物為違章之行政處分，並不符合無效之要件甚詳，上訴意旨以該處分違法，指原判決理由認該處分有尚待調查之瑕疵，又認不構成無效之事由，有相矛盾之違法，並不可採。又建築法第四十一條規定：「起造人自接到通知領取建築執照或雜項執照之日起，三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷。」乃指對於核發之執照不為領取之處置規範，無關本件違章建築之認定，與原判決之判斷無關，原判決未予說明，難指為理由不備。又再審被告先以八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單認定上開建築物為應予拆除之違章，係行政處分，之後於八十八年三月三日以八八府工程字第七○四一八號函通知再審原告，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除，無非在於通知將執行先前認定為違章之處分而已。原判決理由說明後函為觀念通知，非行政處分，實屬正當。上訴意旨指為理由矛盾，亦不可採。又原判決已說明本案無建築法第三十六條適用情由，上訴意旨指被上訴人執行拆除違建，違反建築法第三十六條規定，原判決未予審酌，有理由不備及不適用法規之違法，也不可採等語為由，判決駁回再審原告之上訴。經核並無適用法規與該案應適用之現行法規相違背，或與司法院解釋、本院判例有所牴觸之情形。且台中高等行政法院九十一年訴字第三三四號判決理由說明「本件原告之訴為無理由」，判決主文載明「原告之訴駁回」；本院原確定判決理由說明「上訴意旨執以指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回」，判決主文載明「上訴駁回」，均無判決理由與主文矛盾之情形。

㈢次按行政處分欠缺合法要件之效果，依其瑕疵之程度可分為無效、效力未定或得撤銷，有瑕疵之行政處分除依行政程序法第一百一十一條規定而無效外，尚非全然不可補正（行政程序法第一百一十四條第一項參照），如其情節輕微而可以隨時依職權或依申請加以更正者，其效力更不受影響（行政程序法第一百零一條參照）。故本院原確定判決所維持之台中高等行政法院九十一年訴字第三三四號判決理由認定系爭行政處分有尚待調查之瑕疵，又認其瑕疵尚未到達無效之程度等語，其論述並無矛盾。且上開判決除認定再審被告所為八十七年十二月二十八日八七工使字第三三九七一五號違章建築拆除通知單，係屬行政處分外，並認定再審被告以八十八年三月三日八八府工程字第七○四一八號函通知上訴人，訂於八十八年三月十六日上午十時前往勘查，若未依切結辦理，將強制執行拆除，無非在於通知將執行先前認定為違章之處分而已，係屬觀念通知，非行政處分等語，已全盤斟酌再審原告當初起訴及上訴之意旨，顯無再審意旨所謂「未探求當事人之真意，避重就輕，搪塞理由，致其駁回之主文與理由，顯相矛盾」之情事。

㈣末查建築法第四十一條規定：「起造人自接到通知領取建築執照或雜項執照之日起，三個月不來領取者，主管建築機關得將該執照予以註銷」，乃對於已核准發給之執照不來領取者之處置規範，無關違章建築之認定，亦與違章建築處理辦法第五條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」之規範標的無涉，自不生牴觸之問題。再審意旨謂違章建築處理辦法第五條規定之「三十日內」，與建築法第四十一條有關逾期三個月未領取執照者，主管機關應註銷其申請案件之規定相牴觸云云，容有誤會。

㈤綜上所述，再審原告無非以其主觀歧異之見解，就原確定判決認事用法之職權行使，指摘為不當，要難謂其適用法規顯有錯誤，或判決理由與主文矛盾。再審意旨仍執前詞，請求廢棄原確定判決，顯難認有再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異