臺灣臺中地方法院100年度訴字第973號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第973號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

游宏貴

選任辯護人

蘇慶良律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20194 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游宏貴（綽號「阿貴」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，而分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所購得之人頭行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，申請人：BUNPANYO NIKHOM ）供為與購毒者聯絡使用之工具，先後為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：：

（一）於民國98年12月間中旬某日，以其持用之行動電話門號0000-000000 號與劉怡秀持用之門號0000-000000 號（申請人：邱柏涵）聯絡後，旋依約前往臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區○○○路559 巷50號附近，以新臺幣（下同）5 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命毒品予劉怡秀，並接續2 次在上址交付第二級毒品甲基安非他命各1 包（重量均不詳）與劉怡秀，惟因所交付之甲基安非他命之價值尚未達5 千元，劉怡秀即尚未付錢給游宏貴。

（二）於99年1 月16日15時許，以其持用之前開門號與林彥廷持用之門號0000-000000 號聯絡後，旋於同日16時40分許，在國道1 號高速公路豐原交流道附近，以3 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）與林彥廷1 次，林彥廷則當場交付3 千元給游宏貴。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，固屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之規定，原則上不得為證據，惟按同法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得詰問其先前之陳述。因此，案件於審理時既已賦予被告於審判上親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更具證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訟訟法第159 條之2 對於傳聞法則之例外規定之意旨。因此，證人劉怡秀、林彥廷於警詢之證述，既於本院審理中，賦予被告詰問證人之機會，依上開例外規定，為有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭證人劉怡秀及林彥廷於警詢之證述外，當事人及辯護人就其餘審判外之陳述及書面資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書面資料作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及書面資料均有證據能力。

三、此外，本案作為判決基礎所引用非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復業經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告游宏貴固坦承於上述時地，分別有交付毒品甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我原本要跟劉怡秀合資購買毒品，但那次要去買時，她說身上沒錢，問我有沒有毒品，我把剩下的甲基安非他命給她，是免費請劉怡秀施用甲基安非他命1 次，並未賣給她5 千元的甲基安非他命；又我沒有自己的藥頭，要買毒品要透過林彥廷，我會跟林彥廷合資購買毒品，99年1 月至3 月間，林彥廷曾跟我借毒品，亦未賣毒品給林彥廷云云。惟查：

（一）販賣第二級毒品甲基安非他予證人劉怡秀、林彥廷之經過部分 １、被告於上述時地，販賣第二級毒品予證人劉怡秀之經過，業據證人劉怡秀證述如下：

㈠99年6 月18日警詢時證述：（問：行動電話門號0000-000000 申登者為何人？是否為你本人使用？）行動電話門號0000-000000 申登是我前男友邱柏涵所有，之前都是我本人在使用。（問：你是否曾施用何種毒品？）我之前有施用二級毒品安非他命（以下均指甲基安非他命），現在已沒有在吸食了。（問：你施用之毒品安非他命是向何人購得？）游宏貴。（問：交易毒品種類及數量、金額、地點為何？）交易毒品種類都是安非他命，剛開始都是購買1包，新臺幣2 千元，最後一次購買1 包、5 千元，交易的地點在豐原市○○路130 號金豐原遊藝場內、豐原市○○路599 巷50號附近道路旁交易。（問：你總共向游宏貴購買幾次毒品安非他命？）我自98年6 月份開始至同年12月間，總共向游宏貴購買過安非他命4 、5 次，每次購買數量1 包，新臺幣2-5 千元不等，有時是以賒帳方式購買，有時會以現金購買方式（一手交錢一手交貨），都是游宏貴親自販賣毒品安非他命給我。（問：你最後一次向游宏貴購買毒品是於何時？何地？購買的數量及金額為何？）最後一次向游宏貴購買安非他命是在98年11、12月間晚上（詳細時間忘記了），在豐原市○○路599 巷50號旁道路交易，當日購買新臺幣5 千元，可是游宏貴分3 次拿給我，都是在同一地點拿給我的等語（見警卷第38至39頁背面）。

㈡99年6 月21日偵訊時證述：（問：最後一次施用毒品為何時？）最後一次是98年11月、12月時在家裡的房間內施用，我是將安非他命以吸食器加熱吸白煙。（問：該次施用的毒品是向誰買的？）是游宏貴，是他送到豐原市○○路599 巷50號的旁邊給我，我向他買5 千元的安非他命，但他沒有一次給我，他是分了2 、3 次給我安非他命，地點都是在同一地方，我不知道重量，時間大約是在98年12月中旬左右，這一次我沒有先給他錢，因他給我的數量不多，所以我錢都還沒有給他，因他給我的量還不夠，所以我5 千元還沒有給他，但98年11、12月時他有給我1 、2 千元的安非他命，大概是給我2 、3 次，他大約3 、4 天就給我一次安非他命。（問：為何會向游宏貴購買安非他命？）我在電子遊戲場上班，他是客人，所以就與他聊天，才知道他有在賣安非他命，才向他買。（問：你有欠他錢過？）有，因我向他買安非他命的錢還沒有還。（問：是否是單純向他買安非他命？）是。（問：有無與其他人合資購買安非他命？）沒有。（問：為何指證游宏貴賣毒品？）因事實就是這樣，我確實有向他買安非他命等語（見99年度偵字第6996號卷第26至29頁）。

㈢100 年6 月14日本院審理時證述：（問：98年12月的時候使用0000-000000 ？）是，但不是我的名字。（問：當時98年12月的時候你自己有無施用毒品習慣？）有，甲基安非他命。（問：98年12月之工作？）金豐原遊藝場。（問：98年12月認識庭上的被告游宏貴？）認識，我叫他阿貴。（問：請你確認你在99年6月21日向檢察官證稱最後一次施用安非他命是在98年11月、12月間，是否實在？）實在。（問：98年12月中旬這一次，被告交付給你安非他命，你錢還沒有給他，如何聯絡？）打電話給被告，我須要施用的時候打電話給他，跟他說我要找他，被告來的時候，我會跟他講做什麼事。（問：被告當場就會拿安非他命給你？）來的時候，如果被告身上有東西，就會直接從身上拿安非他命給我。（問：約定見面的地點？）臺中市○○區○○路599 巷50號旁邊。（問：該處是何地點？）是我家旁邊。（問：你在該次證述還有說5 千元還沒有給他是何意思？）因為我跟他買5 千元的安非他命，他沒有完全給我，所以我5 千元還沒有拿給他。（問：被告在99年7 月21日自己供稱你有要給他錢，但是錢還沒有給他，是否實在？）是，我還是賒欠。（問：你有吸過安非他命，還有無其他毒品？）沒有。（問：你平均是1 天吸幾次？還是1 個星期吸幾次？）那個時候是1 個禮拜吸幾次，1個禮拜約3 次。（問：你除了向被告拿以外，還有無向其他人拿過？）沒有。（問：你說1 個星期吸3 次，1 次吸多少錢？）我每次約拿回來1 、2 千元的安非他命，大概吸2 、3 天。（問：跟被告拿的時候，有無去他家拿過？）沒有。（問：大概是哪個地點？）水源路旁邊，就是599 巷50號我家旁邊。（問：你跟他買以外，他有無免費請你吃過？）沒有。（問：有沒有跟被告一起跟別人拿過毒品？）沒有。（問：5 千元本來打算要在什麼時候把錢給被告？）等被告給我東西都充足之後，再給他，當時還差2 、3 千元的安非他命沒有給我等語（見本院卷《一》第98 至100頁背面）。

２、被告於上述時地，販賣第二級毒品予證人林彥廷之經過，業據證人林彥廷證述如下：

㈠99年5 月13日於警詢中證述：（問：你施用之毒品海洛因及安非他命是向何人購得？）都是向游宏貴..等男子所購買的。（問：警方現提示99年01月16日15時09分46秒、99年01月16日15時12分54秒之通訊監察譯文及撥放音檔，（A ）你以持用之0000-000000 手機，撥入（B ）游宏貴所持用之0000-000 000手機，及99年01月16日16時26分34秒之通訊監察譯文及撥放音檔，（A ）游宏貴所持用之0000-000000 手機，撥打入（B ）你以持用之0000-000000 手機通話內容為：┌───┬──────┬──────┬────────────┐│時間 │發話（A） │受話（B） │通話內容 │├───┼──────┼──────┼────────────┤│990116│林彥廷（A） │游宏貴（B） │B：喂 ││150946│0000-000000 │0000-000000 │A：我過去找你好嗎？ ││ │ │ │B：好阿 ││ │ │ │A：嘿阿，要去那裡？ ││ │ │ │B：要多久時間 ││ │ │ │A：我現在從員林大葉大學 ││ │ │ │ 這裡去，你看要在那裡 ││ │ │ │ 等 ││ │ │ │B：最後這裡 ││ │ │ │A：最後這裡嗎 ││ │ │ │B：嘿阿，你要怎麼來 ││ │ │ │A：我叫別人載我 ││ │ │ │B：喔，你要到之前先跟我 ││ │ │ │ 講，我到那裡等你 ││ │ │ │A：好 │├───┼──────┼──────┼────────────┤│990116│游宏貴（B） │ 林彥廷（A）│B：喂 ││151254│0000-000000 │ 0000-000000│A：我朋友不能耽擱太久， ││ │ │ │ 能不能近一點，下來一 ││ │ │ │ 二個 ││ │ │ │B：哈 ││ │ │ │A：下來一二個，你跑一點 ││ │ │ │ 點，我跑到五權西路這 ││ │ │ │ 個 ││ │ │ │B：哈 ││ │ │ │A：五權西路這個好不好 ││ │ │ │B：你說甚麼 ││ │ │ │A：我朋友不能耽擱太久阿 ││ │ │ │B：我就盡量不要讓你們等 ││ │ │ │A：你說盡量不要讓我們等 ││ │ │ │ ，去就馬上那個嗎 ││ │ │ │B：嘿阿，我就不要讓你們 ││ │ │ │ 等，你就之前先打電話 ││ │ │ │ 我就會在那裡等你 ││ │ │ │A：嗯 ││ │ │ │B：嘿阿，好嗎 ││ │ │ │A：好 │├───┼──────┼──────┼────────────┤│990116│游宏貴（A） │林彥廷（B） │B：喂 ││162634│0000-000000 │0000-000000 │A：你是不是要迴轉 ││ │ │ │B：哈 ││ │ │ │A：你是不是要在前面紅綠 ││ │ │ │ 燈迴轉 ││ │ │ │B：前面怎樣 ││ │ │ │A：前面紅綠燈那裡迴轉嗎 ││ │ │ │B：7-11（超商）再上去那 ││ │ │ │ 個嗎 ││ │ │ │A：不是啦，就往前開第一 ││ │ │ │ 個缺扣就可以迴轉 ││ │ │ │B：第一個缺口？ ││ │ │ │A：嘿阿 ││ │ │ │B：我站在路邊 ││ │ │ │A：在路邊喔..好 ││ │ │ │B：我站在路邊而已 ││ │ │ │A：你可以走到加油站這邊 ││ │ │ │B：走到加油站那邊嗎？ ││ │ │ │A：嘿阿 ││ │ │ │B：好 │└───┴──────┴──────┴────────────┘上記通話譯文資料，你是與何人之通話？通話內容意思為何？）是我與游宏貴的對話，通話內容我只記得是我向游宏貴購買二級毒品安非他命的事。（問：承上記譯文資料當日毒品交易是否成功？交易毒品種類及數量、金額為何？地點為何？）毒品交易有成功，交易二級毒品安非他命1 小包，金額為3 千元，交易地點在豐原交流道下完成交易。（問：前往與你進行毒品交易之人有幾位？你是否認識？對方駕駛何種交通工具？顏色及廠牌為何？）只有游宏貴一人，他駕駛黑色雅哥自小客車，號牌是0927，英文字母我不知道。（問：你所購買的毒品二級毒品安非他命品質為何？如何能確定購買的是毒品安非他命？）品質不錯。我有施用確定是毒品安非他命等語（見警卷第24至36頁）。

㈡99年5 月13日於偵訊時證述：（問：《提示99年1 月16日15時的三通譯文》內容為何意？）是向游宏貴買安非他命，買3 千元，地點在豐原交流道下的加油站，打完電話後約隔5 分鐘就交易了。（問：你怎麼記得你有向他買安非他命3千元？）答：因我那時都是向他買安非他命，是買半錢，所以就記得，且警察有放監聽內容給我聽，我就想起來。（問：是否一手交錢，一手交貨？）是等語（見99年度偵字第6996號卷第52至54頁）。

㈢100 年6 月14日本院審理時證述：（問：99年有無用過0000-000000 、0000-0000000支手機？）有印象。（問：0000000000何人電話？）游宏貴。（問：怎麼有印象？）好記，有打過。（問：99年1 月到3 月，你自己有無施用毒品？）有。（問：何種毒品？）二級毒品，是安非他命。（問：《請審判長提示警卷25、26頁通訊監察譯文》15點09分46秒通話結束後，Ａ說「好」之後做什麼事情？）我那時候沒有交通工具，我請被告下來，我等被告到再打電話。（問：第二通15時12分譯文，你最後也說「好」，「好」之後做什麼事？）第二通我是跟他說我們在五權西路交流道見面好不好。（問：16時26分34秒這通譯文，你跟被告對話，最後說到加油站那邊好嗎，你說好，好之後做什麼？）我就走到加油站那邊，就在那邊買賣毒品。（問：怎麼買？跟他買多少？）買3 千元。（問：電話中有無講到要買多少？）沒有。（問：這個地點大概在哪裡？）豐原交流道下來的加油站。（問：被告拿安非他命或海洛因給你？拿幾包？）這次是安非他命，數量1 包等語（見本院卷《一》第101 至103 頁背面）。

（二）由證人劉怡秀、林彥廷上開證述之內容可知，證人劉怡秀、林彥廷與被告聯絡購買毒品之方式、購買毒品之種類、數量、交付之金額、約定見面地點、交易對象等情，前後證述大致相符、又被告係持用門號0000-000000 號行動電話、證人林彥廷係持用門號0000-000000 號行動電話、證人劉怡秀則持用之門號0000-000000 號行動電話，及證人劉怡秀、林彥廷證述以上開電話與被告聯繫購買毒品等情節，與卷附之中華電信資料查詢單（被告所持用之門號0000-000000 號行動電話）、遠傳資料查詢單（證人林彥廷所持用之門號0000-000000 號行動電話）、通聯調閱查詢單（證人劉怡秀所持用之門號0000-000000 號行動電話）、臺灣彰化地方法院99年聲監第14號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份相符（見本院卷《一》第65頁、卷《二》第28至29、34頁），是其二人上開證詞，並無重大瑕疵而不可採信之情形。又被告與證人劉怡秀、林彥廷為朋友關係，復無仇恨一節，亦分據被告及證人劉怡秀、林彥廷陳明在卷（見警卷第3 、24頁背面、39頁背面），衡諸常情，被告與證人劉怡秀、林彥廷間既無怨隙，該等證人應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。況且，被告係因祕密證人A1於98年12月15日前往彰化縣警察局刑警大隊檢舉其涉嫌販賣毒品，經檢警蒐證調查向臺灣彰化地方法院聲請上線監聽被告持用之前揭門號後，進而發覺被告上開販賣第二級毒品予證人林彥廷，並與證人討論毒品價格、品質等，而循線查獲上情，有臺灣彰化地方法院99年聲監字第14號、99年聲監續字第56、95號案卷在卷可考（見本院卷《二》第2 至121 頁）；參以被告亦自承分別有交付毒品甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷之事實無誤（見警卷第6 頁、99年度偵字第69 96 號卷第12頁、本院卷《一》第49頁背面至50、100 頁背面），凡此在在證明上開證人之證詞與事實相符，而堪採信。

（三）販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉怡秀、林彥廷之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷之行為，考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價轉讓甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷，要無疑義。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。是核被告所為有償交付毒品甲基安非他命給證人劉怡秀、林彥廷各1 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告上開2 次因販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，均應分別為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨可資參照）。被告於本院準備程序中雖供稱：其毒品來源是證人林彥廷之藥頭，而之前的藥頭是一名小高之人等語（見本院卷《一》第50頁）；然經本院函查結果，本案並未曾因被告之供述，而查獲其毒品之來源或共犯一情，有臺灣臺中地方法院檢察署100 年4 月28日中檢輝愛99偵20194 字第035580號函附卷可稽（見本院卷《一》第24頁），是並未因被告之供述而查獲其之毒品來源者，被告自不符上開應減輕或免除其刑之要件。另被告就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中先後辯稱：係幫忙林彥廷調貨，或合資購買，或免費請證人劉怡秀施用，或係請證人林彥廷提供毒品給被告云云，核與毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白」要件顯然有間，亦無該條項規定之適用（最高法院99年度臺上字第

6183、6339、77 69 號判決意旨參照），併予敘明。

（四）又查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號判例、70年度臺上字第794 號、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣、轉讓毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，雖被告於本案僅2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，但查毒品危害防制條例第4 條第2 項之最輕刑度為有期徒刑7 年，且復另以毒品危害防制條例第17條之規定給予減輕其刑之機會，參酌立法目的及販賣毒品對社會之危害，並無情輕法重之問題，故本院認被告就其販賣第二級毒品之犯行，尚無適用刑法第59條之餘地。

（五）另按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。故就被告所為先後2次販賣第二級毒品之行為，即應無從以一罪論。從而被告所犯上開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。

（六）爰審酌被告迭有施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，暨審酌被告販賣毒品之所得及數量亦非鉅額，手段平和，及犯罪動機、目的、智識程度、被告坦承部分事實之態度等一切情狀，認檢察官具體對被告具體求處應執行有期徒刑9 年以上尚屬洽當，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑（含主刑及從刑），以資儆懲。

（七）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議( 二) 決議意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院亦著有91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照）。查：

１、本件被告販賣第二級毒品予證人劉怡秀之應得之款項5 千元，證人劉怡秀尚未支付一情，已據證人劉怡秀證述如前，故此部分被告尚無所得；而被告販賣第二級毒品予證人林彥廷之所得款項3 千元，係被告犯販賣毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

２、按行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，本案被告持用之門號0000-000000 號SIM 卡1 張連同插置該SIM 卡之行動電話1 支，係被告同時購得而供己使用之人頭電話一節，業據被告供述在卷（見本院卷《二》第107 頁背面），顯見被告就上開門號1 張及所插置該門號之行動電話1 支，均已取得所有權甚明，則其以之作為前揭販賣第二級毒品之聯絡工具，顯係供販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併分別於被告所犯上開各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告游宏貴於99年3 月9 日6 時許，以其持用之門號0000-000000 號行動電話與證人林彥廷持用之門號0000 -000000號行動電話聯絡後，前往國道1 號高速公路豐原交流道附近，以3 千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小包給證人林彥廷1 次。因認其此部分所為亦涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。復按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」，此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

三、公訴人認被告涉犯此次販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人林彥廷於警詢時、偵查中之證述，及通訊監察譯文，為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：99年1 至3 月間，有與證人林彥廷合資購買毒品，證人林彥廷用完，曾跟我借過毒品甲基安非他命施用等語。

四、經查：

（一）就被告於99年3 月9 日，是否有販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林彥廷一節，證人林彥廷於99年5 月13日警詢時證述：（問：警方現提示99年03月09日06時03分03秒，你《A 》所持用之0000-000000 手機撥入《B 》游宏貴所持用之0000-000000 手機與通話音檔譯文，通話內容為：┌───┬──────┬──────┬────────────┐│時間 │發話（A） │受話（B） │通話內容 │ │├───┼──────┼──────┼────────────┤│990309│林彥廷（A） │游宏貴（B） │B：嘿 ││060303│0000-000000 │0000-000000 │A：等一下喔（另接電話） ││ │ │ │湯欣怡：喂 ││ │ │ │B：嘿 ││ │ │ │湯欣怡：他問說你那個褲子││ │ │ │ 可以從那邊拿過來嗎（ ││ │ │ │ 意謂毒品） ││ │ │ │B：怎樣阿 ││ │ │ │湯欣怡：就是從上面拿下來││ │ │ │B：要拿到甚麼，拿到哪邊 ││ │ │ │湯欣怡：不是不是，就是我││ │ │ │ 們這邊不用跑到那邊去 ││ │ │ │B：你們要跑到哪裡 ││ │ │ │湯欣怡：嗯.. 我問看看.. ││ │ │ │ 臺中就可以阿 ││ │ │ │B：喔，可以阿 ││ │ │ │湯欣怡：可以喔，現在你那││ │ │ │B：嘿阿 │

│ │ │ │ 打給你 ││ │ │ │B：嗯 │└───┴──────┴──────┴────────────┘上記通話音檔譯文資料，你是與何人之通話？通話內容意思為何？）是我及湯欣怡與游宏貴的對話，通話內容我只記得是湯欣怡向游宏貴購買一級毒品海洛因的事。（問：承上記簡訊譯文資料，當日毒品交易是否有成功？交易毒品種類及數量、金額為何？交易地點為何？）毒品交易有成功，交易一級毒品海洛因1 包，金額為3 千元，交易地點在豐原交流道下完成交易。（問：前往與你進行毒品交易之人有幾位？你是否認識？對方駕駛何種交通工具？顏色及廠牌為何？）只有游宏貴一人，他駕駛黑色雅哥自小客車，號牌是0927，英文字母我不知道。（問：你所購買的毒品一級毒品海洛因品質如何？如何能確定購買的是一級毒品海洛因？）品質普通，我有施用確定是一級毒品海洛因等語（見警卷第29頁）；於同日偵訊中證述：（問：《提示99年3 月9 日通話譯文》內容為何意？）「褲子」是指海洛因，當天是我要向他拿海洛因，然後錢等我把毒品給下面的人，有錢後還他錢，交易地點是在豐原交流道下，這一次他拿3 千元的海洛因給我，錢後來也有給他。（問：游宏貴的安非他命及海洛因的品質？）安非他命不錯，海洛因我施用的少，所以不知道品質如何等語（見99年偵字第6996號卷第54頁）；於100 年6 月14日本院審理時證述：（問：《請審判長提示彰化地檢署偵卷第38頁即99年3 月9 日通聯譯文》譯文通話對象為你、你女朋友湯欣怡、被告？）是。（問：湯欣怡裡面說的「褲子」是何意思？）那是湯欣怡跟他講的。（問：就你所知，湯欣怡所講的「褲子」是什麼東西？）海洛因。（問：也就是提示給你看的通話譯文所說的「褲子」就是海洛因？）是。（問：99年3 月9 日在哪裡跟被告打電話聯絡？）路上，卓蘭往豐原的路上。（問：那時候是否在車上打電話？）對。（問：當天跟被告打完電話之後，被告有無跟你見面？）忘記了。（問：是你要跟被告要毒品？還是你女朋友要毒品？）我要的。（問：99年3 月9 日那次，譯文有提到「褲子」，你說是指海洛因，後來是買安非他命，是否如此？《提示通聯譯文》）想不起來。（問：從頭到尾，你有無跟被告買過海洛因？）有一起出錢請被告去拿海洛因，東西是被告拿給我，請被告先出錢買海洛因，買回來之後，看多少錢，我再跟被告買一部分的海洛因..（問：電話中談「褲子」，你說「褲子」是海洛因，辯護人問你最後是買什麼，你說買安非他命，警偵訊都說買海洛因，到底是何者正確？）自己亂掉，我沒有記得很清楚等語（見本院卷《一》第102 頁背面至104 頁背面）。由上述證人之證述，其於99年3 月9 日向被告購買之毒品種類於警偵訊中均證述是海洛因，於本院審理中則先證述係甲基安非他命，嗣改稱已亂掉了；而要購買海洛因之人，於警詢中證述為其女友湯欣怡，嗣於偵審中則改稱係伊自己要的；而就所購得之海洛因品質如何，於警詢中證述品質普通，嗣於偵查中改稱不知道品質如何；是被告就此次交易毒品之種類、購買人為誰、品質如何等基本之事項，前後證述不一致，是否可採，即有可疑。況依經驗法則，在毒品交易之暗語中，「褲子」通常指第三級毒品愷他命，而非海洛因，核與被告供述：伊主觀認知「褲子」是指愷他命一節相符，是證人林彥廷一再證述於監聽譯文中所出現之暗語「褲子」係指海洛因顯與常情有違；且觀該次譯文內容所示，證人林彥廷之女友湯欣怡問：他（指證人林彥廷）問說你那個褲子可以從那邊拿過來嗎? 被告反問：要拿什麼? 則湯欣怡所說「褲子」究竟係指海洛因或愷他命或其他毒品亦非無疑。

（二）基上，證人林彥廷所為前揭於99年3 月9 日向被告購買甲基安非他命之證詞，既有明顯瑕疵可指，而無法遽採，即令被告就其與證人林彥廷間之關係，所為係幫忙證人林彥廷調毒品，或合資購買毒品，或借毒品給證人林彥廷等前後互有矛盾之供述，亦無法依此推論或補強被告於上開時地有販賣第二級毒品給證人林彥廷之事實，從而公訴人此部分之所指，自無法遽採為認定不利被告之證據甚明。

五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有此次販賣第二級毒品予證人林彥廷之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪。從而，本案此部分要屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。