臺灣臺中地方法院100年度訴字第342號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第342號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

許祐華

選任辯護人

許漢鄰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22042 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許祐華明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第

二、三級毒品，不得非法販賣，竟持用行動電話門號0000-000000 號作為販毒聯絡工具，而基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，為下列犯行：

（一）許祐華與真實姓名年籍不詳、其稱為「叔叔」之周姓成年男子（下稱「周叔叔」）共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由「周叔叔」於不詳期日，將重量不詳之甲基安非他命交付給許祐華，再由許祐華尋找買家以伺機賣出。而許祐華知悉友人林子微（綽號「小不點」，涉嫌違反毒品危害防制條例案件，另經以99年度偵字第22043 號案件偵查中）平日有在從事仲介毒品買賣以抽取利潤或得到免費毒品施用之行為，遂於民國99年2 月11日下午6 時13分許，撥打電話給林子微，向林子微表示其身邊尚有甲基安非他命，要求林子微尋找欲購買甲基安非他命之買家，林子微為圖獲得自「周叔叔」處免費施用甲基安非他命之利益，而與許祐華、「周叔叔」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由其負責尋找買家。俟於翌日下午5 時7 分許，林子微尋得買家後，撥打電話給許祐華，表示買家願意以新臺幣（下同）3500元之價格購買甲基安非他命5 包，惟買家不希望交易時有其他人在場，許祐華隨即將所持有「周叔叔」交付之2 包甲基安非他命（重量不詳）交付給林子微，而另3 包甲基安非他命則由「周叔叔」自己交給林子微；林子微於同日晚上8 時至11時許間之某時，在不詳地點，將上開甲基安非他命5 包，以總共3500 元 之代價販賣給不詳之人。林子微收到現金2000元（餘款1500元則讓買方賒帳），再於同日晚上，將上開收取之現金2000元交給許祐華轉交「周叔叔」，餘款1500元則因買家遲未付清，故亦未交付「周叔叔」。

（二）洪堉閔於99年7 月5 日晚上9 時21分許，撥打電話給許祐華詢問有沒有「下腳」（臺語，指愷他命）等語後，於同日晚上11時至12時許間，許祐華騎乘機車前往臺中市○○路之友人蔡孟修之住處，以500 元價格，販賣愷他命1 包（重量不詳）予洪堉閔。

（三）嗣於99年9 月21日上午9 時許，經警拘提許祐華到案，並扣得門號0000-000000 號行動電話1 支等物，而查獲上情。

二、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告許祐華於偵審中自白不諱，核與證人林子微於偵訊（見偵卷第89至93頁）、洪堉閔於警、偵訊（見警卷第19至21頁、偵卷第32至37、55至58、84至85頁）中證述之情節大致相符，並有被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第34至38頁）、臺中縣警察局毒品案件被告通聯紀錄表（見警卷第12頁）等在卷為憑，以及內含門號000000000 號SIM 卡之行動電話機具1 支扣案可證，足見被告之自白與事實相符而可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，且量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因本案被告所販賣之毒品雖不知其購入之成本及售出利潤，惟被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，出面連絡、交付毒品及收取價金，顯見本案販賣毒品犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。綜上，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，均事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）甲基安非他命、愷他命各係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款、第3 款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有或販賣。故核被告就犯罪事實欄一之（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一之（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告因販賣第二級、第三級毒品而持有各該毒品之低度行為，應為其販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）「按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。」（最高法院98年度臺上字第2248號判決要旨參照）。「又原判決以上訴人與余某在電話中已議妥毒品買賣之數量、金額，並約定交易時間、地點，惟因不能證明上訴人已交付毒品及收取價金，因而論以販賣第二級毒品未遂罪，於法並無不合。」（最高法院99 年 度臺上字第5969號判決要旨參照）。「行為人雖係出於幫助他人犯罪之意思而作為，但所從事者，若屬犯罪構成要件以內之行為，應論以共同正犯，並非單純之幫助犯；以販賣之行為概念言，乃包含交易內容之接洽、約定及買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，皆屬於構成該販賣要件以內之行為。」（最高法院99年度臺上字第5878 號 判決要旨參照）。「鄭智隆既經謝東洧獲悉毒品愷他命之管道，雙方確認欲購入愷他命之數量，謝東洧並聯繫綽號『阿光』者攜帶愷他命前往指定地點交易，謝東洧已參與販賣毒品構成要件之行為，縱毒品來源非必出於謝東洧，然此僅屬其與『阿光』間之行為分擔，無礙謝東洧須就全部犯罪事實共同負責之認定。」（最高法院99年度臺上字第5957號判決要旨參照）。本案被告就販賣第二級毒品部分雖另辯稱：伊並未獲利，只是基於幫助「周叔叔」販賣之犯意，而對正犯施以助力云云；然查，被告於本院自承：「周叔叔」把2 包甲基安非他命放在我這裡，如果有談妥的話，再將這2 包甲基安非他命交給林子微，林子微的5 包甲基安非他命，是「周叔叔」叫我拿身上的2 包給林子微，他自己再拿3 包給林子微，林子微是我介紹跟「周叔叔」買的等語（見本院卷第54頁）；且證人林子微於偵查中證稱：..於99年2 月12日，我有問到安非他命的腳（按指購買者），我一直叫許祐華問叔叔「小周」價錢，叔叔「小周」堅持5 包要賣4100元，因為當時叔叔「小周」說1 包1000元，我不知道5 包是幾公克，要買的人覺得很少，我就跟許祐華說他剩下的安非他命可不可以用3500元幫他賣出去，許祐華說要問叔叔「小周」，許祐華問完之後，叔叔「小周」說可以用3500元賣出去..，許祐華先到北屯路的特力屋載我過去找叔叔「小周」位在潭子住處，後來叔叔「小周」給3 包，並叫許祐華身上2 包共5 包給我，叔叔「小周」說這些要3500元，後來我就去找朋友，那個朋友說要安非他命，但他錢不夠只有2000元，因為叔叔「小周」說要銷就一次銷出去，所以我還是把安非他命5 包交給我朋友，那個朋友只給我2000元，我把2000元交給許祐華..，「（問：99年2 月12日這次是何人賣給誰多少錢? ）許祐華賣給我那個朋友3500元的安非他命。（問：為何要幫許祐華介紹要買的人? ）因為叔叔「小周」跟我說如果我們要用安非他命，他可以免費請我們施用。（問：許祐華要賣毒品..為何知道要找你幫忙找藥腳? ）因為他知道我有施用K 他命，所以他認為我身邊的朋友也會有人施用毒品..」等語（見偵查卷第90、91頁），足見被告於本件毒品交易中，與「周叔叔」、林子微係基於共同犯意。又被告有居中交付毒品給證人林子微，並向證人林子微收取購毒款項2000元等情，此亦為被告所自承，故被告縱使主觀上僅基於幫助之犯意，惟其居中聯繫，復已從事販賣毒品之構成要件行為，尚非僅止於幫助販賣之犯意而已，是被告此部分之辯解，為本院所不採。另依被告之供述及證人林子微上開之證述，可知證人林子微所從事者，亦為販賣毒品罪之構成要件行為，從而，證人林子微亦應為本件販賣第二級毒品罪之共同正犯。綜上所述，被告與「周叔叔」、證人林子微間就販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告所犯販賣第二級、第三級毒品2 罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級、第三級毒品之犯罪事實，應各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（六）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告販賣甲基安非他命、愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪，其法定最輕本刑各為7年以上有期徒刑、5 年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度各為3 年6 月以上有期徒刑、2 年6 月以上有期徒刑，依被告販賣第二級、第三級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。

（七）爰審酌甲基安非他命、愷他命為戕害他人身心之毒品，此為眾所周知之事，被告為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惡性不輕，惟念其各次販賣毒品之所得非多，次數及數量尚少，於本院皆已坦承犯行，頗具悔意，態度良好等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑8 年以上尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，已足收儆懲之效，並從輕量定其應執行之主刑（各罪沒收之從刑部分，依刑法第51條第9 款規定，併執行之），以勵自新。

（八）沒收部分：

１、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925 號、94年度臺上字第7421號、91年度臺上字第2419號、93年度臺上字第4584號判決可資參照）。查被告與共犯「周叔叔」、林子微所犯上揭犯罪事實一之（一）所示販賣第二級毒品所收取之價金2000元（另1500元餘款因購毒者暫賒欠，且迄未付清），及被告所犯上揭犯罪事實一之（一）所示販賣第三級毒品所收取之價金500 元，雖均未扣案，但均屬被告因各該販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於所宣告刑項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，而被告與「周叔叔」、林子微共同販賣第二級毒品海洛因之所得部分，並應諭知以其與「周叔叔」、林子微之財產連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

２、扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有（係被告母親為被告申辦，並贈與給被告使用），且供其為本件販賣第二、三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。