臺灣臺中地方法院101年度訴字第675號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第675號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳明全

選任辯護人

林輝明律師

被告

尤炳富

選任辯護人

張維真律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2981、2982、2983號、101年度毒偵字第340、341、342號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳明全（綽號博兄）前於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第252 號裁定送執行觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以90年度毒聲字第714號裁定送執行強制戒治，於91年2 月12日執行完畢後釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年2 月22日以91年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定。吳明全於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內，復因施用第一、二級毒品案件，經本院於95年5 月15日以95年度訴字第819 號分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經減刑為有期徒刑6 月、3 月，及定應執行有期徒刑8 月確定；另因轉讓第一級毒品案件，經本院於96年12月28日以95年度訴字第2376號判處有期徒刑9 月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於97年5 月21日以97年度上訴字第845 號判決駁回上訴確定，並與上開施用第一、二級毒品案件，合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定【下稱第一案】；又因施用第一、二級毒品案件，經本院於97年4 月17日以96年度訴字第3904號分別判處有期徒刑1 年1 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年5 月確定【下稱第二案】；再因施用第一、二級毒品案件，經本院先後於97年4 月7 日、97年4 月14日分別以97年度訴字第739 號、97年度訴字第959 號判處有期徒刑1 年3 月、8 月、1 年、6 月確定，經合併定應執行刑為有期徒刑3 年確定【下稱第三案】；前開第一、二、三案件，經入監接續執行至100 年7 月8 日假釋出監付保護管束（保護管束期間至101 年4 月27日，本件未構成累犯）。尤炳富（綽號小尤、大胖）因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第695 號裁定送執行觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於95年7 月14日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於95年7 月25日以95年度毒偵字第2524號為不起訴處分確定。詎尤炳富於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內，復因施用第一、二級毒品案件，經本院於97年3 月10日以97年度訴字第141 號分別判處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑9 月確定，經入監執行，於98年1 月1 日執行完畢出監；又因施用第二級毒品案件，經本院於99年6 月21日以99年度易字第1399號判處有期徒刑5 月確定，甫於99年7 月20日易科罰金執行完畢。詎吳明全、尤炳富均仍不知悔改，復為下列犯行：

（一）吳明全基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年1月31日中午某時許，在臺中市○○區○○路243巷33號尤炳富住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均置於玻璃管內以火燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1 次。

（二）尤炳富基於施用第一級毒品之犯意，於101年1月30或31日之某時許，在其位於臺中市○○區○○路243巷33號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時間之1 小時內，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命，置於玻璃球內以火燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（三）吳明全與尤炳富均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可不得任意販賣、持有，竟仍基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由吳明全以其所持用之門號0000-000000 號行動電話與謝宗龍（綽號小仔、阿龍，另行審結）所持用之門號0000-000000 號行動電話聯絡，向謝宗龍購買重約半兩，價值新臺幣（下同）83,000元之第一級毒品海洛因後，再將該海洛因稀釋分裝完成後部分先交給尤炳富，繼由尤炳富以其所持用之門號0000-000000 號行動電話，作為販毒聯絡工具，伺機販賣予不特定之購毒者，而共同為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：

１、吳明全於101 年1 月28日下午某時，交付第一級毒品海洛因2 小包（重量不詳）予尤炳富後，於同日16時28分許，簡立人（綽號仔仔）先以其所持用門號0000-000000 號行動電話，撥打尤炳富上開行動電話洽購毒品後，於其後某時許，由簡立人前往尤炳富上址住處，交付現金2,000 元予尤炳富，尤炳富當場交付海洛因毒品2 小包（重量不詳）予簡立人，而完成交易，後尤炳富再將上開販毒所得款項2,000 元，交付予吳明全。

２、吳明全於101 年1 月31日下午某時，交付第一級毒品海洛因4 小包（重量不詳）予尤炳富後，於101 年2 月1 日17時27分許起，簡立人（綽號仔仔）以門號0000-000000 號行動電話，接續撥打尤炳富持用上開門號行動電話洽購毒品後，於同日19時46分許，尤炳富騎乘車牌號碼NWE-707號重型機車，攜帶海洛因毒品2 小包（重量不詳），前往臺中市○○區○○路「藥燉排骨攤」前，搭載簡立人，途經同市區○○街與三民路口附近時，由簡立人交付現金2,000 元予尤炳富，尤炳富即當場交付前開2 小包海洛因毒品予簡立人，再搭載簡立人返回上開「藥燉排骨攤」下車離去，而完成交易後，尤炳富再將上開販毒所得款項2,000 元，交付予吳明全。嗣於101年2月1日20時53分許，為警在臺中市豐原火車站前，查獲簡立人（涉嫌施用毒品罪部分，另案經檢察官偵辦中），並扣得簡立人向尤炳富購得而持有之剩餘第一級毒品海洛因2 小包（驗餘淨重合計0.2484公克）、注射針筒2 支（其中1 支已使用過）等物。再於同年月2 日凌晨0 時45分許，在臺中市○○區○○路243 巷33號查獲尤炳富，並扣得第一級毒品海洛因2 小包（驗餘淨重合計0.2687公克）、裝毒品所用之黑色盒子1 個、夾鍊袋1 包、SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 張）、現金46,000元等物。復於同年月2 日凌晨1 時8 分許，在臺中市○○區○○路243 巷37號前，查獲吳明全，並於吳明全所駕駛之車牌號碼PJ-7809 號自小客車內，扣得第一級毒品海洛因計119 包（驗餘淨重合計80.63 公克）、第二級毒品甲基安非他命9 小包（驗餘淨重合計5.2318公克）、裝毒品藍色小包包1 個、裝毒品紅色盒子1 個、GFIVE 行動電話1 支（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 張）等物，之後並據吳明全供述海洛因毒品來源，因而查獲謝宗龍。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

二、查，本案檢察官、被告吳明全、尤炳富及其等之選任辯護人於本院準備程序時就本院下列所引用證據方法之證據能力，並未加爭執（見本院卷第78頁背面），且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，復經本院於審判期日將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告吳明全、尤炳富及其等之選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告吳明全（見中市警烏分偵字第1010002589號警卷第7 至10頁、101 年度偵字第2982號卷第16至22頁、101 年度聲羈字第88號卷第4 至5 頁、101 年度偵字第2981號卷第77頁、本院卷第77頁、第131 至135 頁、第149 背面至150 頁）、尤炳富（見中市警烏分偵字第1010002591號警卷第5 至8 頁、101 年度偵字第340 號卷第4 至7 頁、101 年度聲羈字第87號卷第4 至5 頁、本院卷第77頁、第131 至135 頁、第149 背面至150 頁）於警偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人簡立人於警、偵訊（見中市警烏分偵字第1010002591 號警卷第10至12頁、101 年度偵字第29 83號卷第33至38頁）中證述與被告尤炳富交易毒品之經過，及證人朱成堆於本院（本院卷第135 背面至138 頁）審理中證述曾看過被告尤炳富拿錢給被告吳明全等情相符。此外，並有扣案被告尤炳富所有之第一級毒品海洛因2 小包（驗餘淨重合計0.2687公克）、裝毒品所用之黑色盒子1 個、SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 張）、被告吳明全所有之第一級毒品海洛因119 包（驗餘淨重合計80.63 公克）、第二級毒品甲基安非他命9 小包（驗餘淨重合計5.2318公克）、裝毒品藍色小包包1 個、裝毒品紅色盒子1 個、GFIVE 行動電話1 支（含門號0000 - 000000 號之SIM 卡1 張），及卷附之通訊監察書、監聽譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表與真實姓名對照表、車輛詳細資料報表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、尿液檢體對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、電話通聯紀錄、扣案毒品鑑定報告、手繪尤炳富住家建物特徵平面圖等可資佐證（見中市警烏分偵字第1010002591號卷第3 、18、12、15、19至20、22至23、26至27頁、中市警烏分偵字第1010002589號卷第17至20、22至32頁、101 年度偵字第2981號卷第40、68至71、90至153 背面頁、101 年度偵字第2982號卷第59頁、10 1年度偵字第2983號卷第31、51、59、61至85頁、101 年度毒偵字第340 號卷第7 至10頁、101 年度毒偵字第342 號卷第15至18頁、本院卷第68至69頁），足證被告2 人之自白與事實相符。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案查知被告吳明全販入毒品海洛因之成本，據吳明全於警、偵訊中之供述，其以半兩83,000元之價格購入後再加入葡萄糖稀釋分裝後，以每包700 元至800 元之價格販售，每包利潤約200 元，及被告尤炳富供述其為被告吳明全交易毒品，可獲得免費施用毒品之利益，復據證人簡立人之證述，其購買毒品海洛因2 次，每次均以每包1,000 元之價格購得，參以被告尤炳富在接獲證人簡立人之電話聯絡後，立即單獨與證人簡立人進行交易，是被告2 人確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，灼然甚明。綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品之犯行均堪認定，皆應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣或施用。故核被告吳明全所為如附表一所示、被告尤炳富所為如附表二所示施用第一、二級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告吳明全、尤炳富所為如附表三所示2 次販賣第一級毒品之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。

（二）又被告吳明全、尤炳富為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因前，而分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，其持有之低度行為應分別為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號裁判意旨參照），是以聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。查本件被告吳明全與尤炳富就如附表三所示2 次販賣第一級毒品之犯行，有如犯罪事實欄一之㈢所載之分工模式，而相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成該等犯罪，故均有犯意之聯絡與行為分擔，自均應負共同正犯之責。

（四）另被告吳明全於上開時、地，同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪，為異種想像競合，應從一重論以施用第一級毒品罪。又按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度臺上字第345 號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告吳明全、尤炳富二人就如附表三所示之2 次販賣海洛因之犯行，交易時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其等主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。故被告吳明全、尤炳富所犯如附表三所示2 次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

（五）被告吳明全1 次施用第一級毒品犯行與2 次販賣第一級毒品犯行，及被告尤炳富1 次施用第一級毒品犯行、1 次施用第二級毒品犯行與2 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為不同，均應予分論併罰。

（六）被告尤炳富因犯罪事實欄所載之前科而受有期徒刑執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除販賣第一級毒品犯行法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

（七）又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度臺上字第6928 號 、99年度臺上字第4874號判決參照）。經查，被告尤炳富就所為如附表三所示之犯行，業於檢察官偵查中具體供述：有於101 年2 月1 日晚上大約八點鐘左右在豐原市○○路附近的藥燉排骨攤跟綽號仔仔的人相約見面並且騎車載他在騎車的過程中賣了2,000 元的海洛因毒品兩小包給仔仔。但不是我賣他，仔仔是叫我幫他調貨，我再幫他去找博哥拿毒品。我騎車到巷尾綽號仔仔放2,000 元現金在我衣服口袋裡面我再把2,000 元拿去給博兄，我一樣把仔仔載到藥燉排骨攤放他下車。…有在今（101 ）年的1 月28日16時30分許跟仔仔約在我家住處，他跟我購買2,000 元海洛因毒品，我向仔仔收取2,000 元販毒贓款我拿了2,000 元給博兄。…我幫博兄販賣海洛因毒品，博兄會提供些許的海洛因毒品供我施用等語，( 見10 1年度毒偵字第340 號卷第4 至7 頁），堪認被告尤炳富就與被告吳明全共同販賣海洛因之犯罪構成要件之核心事實為肯定供述，其於偵查中此部分之陳述，應認為已符合偵查中自白之情形。嗣被告尤炳富於本院審理時亦自白有如附表三所示之販賣海洛因犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定；又被告吳明全就所為如附表三所示2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，業據被告吳明全於偵查中及本院審理時自白犯行；故被告吳明全、尤炳富就附表三所示2 次販賣第一級毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，被告尤炳富除上開不得加重部分外，並先加重後減輕之。

（八）另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成。本案被告吳明全供出毒品來源為綽號「阿龍」之謝宗龍，因而查獲謝宗龍涉嫌販賣毒品海洛因，並經台中市政府警察局烏日分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後一併提起公訴，現由本院審理中，有警員職務報告書、本案起訴書等在卷可考（見101 年度偵字第2981號卷第50頁、本院卷第2 至6 頁）。是被告吳明全供出毒品來源，因而查獲其他正犯，自應依前述規定減輕其刑，並遞減輕之。另查本件查獲被告吳明全、尤炳富共同販賣第一級毒品之犯行，係檢警發覺被告吳明全、尤炳富涉有販賣毒品之犯嫌，而對渠等所持用之行動電話實施通訊監察後，進而知悉被告吳明全顯與被告尤炳富有一定之販賣毒品合作關係，其後對被告吳明全、購毒者簡立人進行偵查訊問後，確認渠等上開販賣毒品行為，並非由被告尤炳富主動供出而查獲共犯吳明全一情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101 年4 月19日以101 年度蒞字第2177號補充理由書在卷可稽（見本院卷第127 頁），是就被告吳明全販毒部分，尚難認係因被告尤炳富之供出毒品來源而查獲，被告尤炳富尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑之適用，併此說明。

（九）再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告2 人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，惟其等販賣海洛因之對象僅1位 ，次數亦僅2 次，且均係小額交易，依其價錢估算，獲利亦非極鉅，其等犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告2 人犯案情節觀之，縱依上開規定減刑後，對照其等犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院審酌上情，就被告2 人所犯如附表三所示2 次販賣第一級毒品犯行，均適用刑法第59條規定酌減其刑，被告吳明全就上開2 次販賣第一級毒品犯行部分並再遞減輕之，而被告尤炳富所犯2 次販賣第一級毒品罪之刑有上開減輕事由，且同有加重事由，應依法先加重（除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外）後，遞減輕之。

（十）爰審酌被告吳明全、尤炳富均有多項違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可稽，渠等自身均染有施用毒品惡習，不僅不知戒絕毒品，再度施用第一、二級毒品外，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第一級毒品藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，並考量其等販賣毒品之次數、數量、獲取之利益及被告吳明全持有第一級毒品之數量不少，並負責提供毒品、由被告尤炳富負責交易毒品之角色分工，兼衡被告吳明全為國中肄業、被告尤炳富為國中畢業之智識程度，暨渠等之生活狀況、犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之主刑（各罪沒收之從刑部分，依刑法第51條第9 款規定，併執行之），以示懲儆。

（十一）沒收部分

１、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決要旨參照）。查被告吳明全為警查獲時，查扣之第二級毒品甲基安非他命他命9 包（驗餘淨重合計5. 2 318公克），及附表三所示被告吳明全、尤炳富為警查獲時，查扣之第一級毒品海洛因119 包（驗餘淨重合計80. 63公克）、2 包（驗餘淨重合計0.2687公克），業經鑑定後確分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分及第一級毒品海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院101 年2 月17日草療鑑字第1010200090號鑑定書、101 年2 月29日草療鑑字第1010200091號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室10 1 年2月24日調科壹字第10123002240 號鑑定書各1 份（101 年度偵字第2981號卷第71頁、101 年度毒偵字第340 號卷第7 頁、101 年度毒偵字第342 號卷第16至18頁）在卷可稽，經核分別係被告吳明全購入後施用之第二級毒品甲基安非他命、購入後販售所餘之第一級毒品海洛因，及被告尤炳富持有被告吳明全交付其販售所餘之第一級毒品海洛因，依上揭說明，均爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於附表一所示被告吳明全施用毒品及附表三所示最後一次販賣第一級毒品海洛因之犯行之主刑項下，為沒收銷燬之諭知。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末、晶體，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3 月19日以調科壹字第09300113060 號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊( 一) 第334頁）；是包裹前揭海洛因所使用之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之海洛因與包裝袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量海洛因殘留，是用以包裹、裝放前揭海洛因之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、92年度臺上字第5227 號 判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨及最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。再適用毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度臺上字第1193號判決意旨參照）。經查：被告吳明全、尤炳富就上開其等2 次所為之販賣第一級毒品所得合計4,000 元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告吳明全、尤炳富共同犯2次販賣第一級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又按行動電話之通話晶片卡（即SIM 卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM 卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM 卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽（最高法院98年度臺上字第14 98 號判決意旨參照），故行動電話之SIM 卡應認為係屬客戶所有。查被告吳明全所持用GFIVE 廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張），被告尤炳富所持用SAM SUNG廠牌行動電話1 支（含門號0000-00 0000號SIM 卡1 張），分別係被告吳明全、尤炳富購得之人頭卡而為其等所有一節，業據其等供述在卷（見101 年度偵字第2982號卷第18頁、本院卷第151 至背面頁），且被告吳明全、尤炳富分別以其所持用上開行動電話門號作為聯繫購毒及販毒事宜，亦為其等所自承，並有通訊監察譯文（見101 年度偵字第2981號卷第156 至162 、169 至248 頁）及通聯紀錄與基本資料查詢（見101年度偵字第2981號卷第92至153 背面頁、101 年度偵字第2982號卷第120 至124 頁、1 01年度偵字第2983號卷第62至85頁、本院卷第115 、117 頁）附卷可稽，則被告吳明全、尤炳富係分別以上開行動電話作為聯絡買賣第一級毒品海洛因事宜，足認該行動電話顯為其等所有且供其聯絡買賣毒品之用，則依上開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該主文項下宣告沒收。又上開行動電話及SIM 卡既均已扣案，則無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知，附此敘明。另扣案裝毒品用之藍色小包包、紅色盒子各1 個為被告吳明全所有，而扣案裝毒品用之黑色盒子1 個，則為被告尤炳富所有一情，復據被告吳明全、尤炳富供述在卷（見本院卷第151 頁背面），且上開藍色小包包、紅色盒子係供被告吳明全、尤炳富共同為附表三所示犯行所用之物，而黑色盒子則係供承裝被告尤炳富所施用之毒品使用之物等情，亦分據被告吳明全、尤炳富供明在卷（見本院卷第151 頁背面）自亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其等所犯各該罪名項下宣告沒收（此部分既已扣案，則無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

３、至於扣案被告尤炳富所有之夾鏈袋1 包及現金46,000元部分，雖係被告尤炳富所有之物（見本院卷第151 頁背面），但並無證據證明與被告吳明全、尤炳富上開各項犯行有關，核與沒收之要件未合，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。