臺灣臺中地方法院102年度訴字第685號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第685號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

石聖偉

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4535號），本院判決如下：

主文

事實

一、石聖偉前因妨害風化案件，經本院以96年度中簡字第2265號判決判處有期徒刑4月確定，並於民國96年12月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，明知愷他命（學名為Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製藥劑外，其餘白色結晶愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於101年5月30日21時許，在其位於臺中市○○區○○○街000號8樓之1住處，將其所有愷他命免費提供予其女友何佩怡當場施用，而無償轉讓愷他命予何佩怡1次（轉讓之數量不詳，惟無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之第三級毒品淨重20公克標準）。嗣於101年5月31日14時10分許，經警方持本院所核發搜索票至石聖偉上址住處執行搜索，且當場扣得石聖偉所持有白色結晶愷他命1包（送驗淨重0.3999公克），並循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等證據），已經本院於審理時提示被告石聖偉及其辯護人，被告石聖偉及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院102年5月30日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該證據作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據，合先敘明。

二、訊之被告石聖偉對其於上開時、地將其所有愷他命免費提供予證人即其女友何佩怡當場施用，而無償轉讓愷他命予證人何佩怡1次之行為，於本院審理時坦承不諱（見本院102年5月30日審判筆錄），核與證人何佩怡於偵訊時具結證述內容大致相符（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第12369號偵查影卷第163至165頁），且警方於101年5月31日15時15分經徵得證人何佩怡之同意採集尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司101年6月19日報告編號第UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告等影本各1紙附卷可稽（見上開101年度偵字第12369號偵查影卷第176至177頁，及臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4535號偵查卷第14頁）。參以，警方於101年5月31日14時10分許持本院所核發搜索票至被告上址住處執行搜索，當場扣得被告所持有白色結晶1包，該包白色結晶經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確含有愷他命成分，送驗淨重0.3999公克等情，有本院搜索票、臺中市政府警察局烏日分局搜索筆錄及扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院101年6月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等影本各1份在卷可稽（見上開101年度偵字第12369號偵查影卷第81至84頁、第86頁，及本院卷第14頁）。綜上，足認被告上揭自白應與事實相符，自堪採信。從而，本件罪證明確，被告之上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

貳、所犯法條及刑之酌科：

一、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附歷年經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，是以，合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。再者，依行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函表示經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆，而本案被告轉讓予證人何佩怡之愷他命係白色結晶，並非注射針劑，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係未經核准，擅自製造之愷他命，且國內屢屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，則被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

二、復按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布並於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第3項則係於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2分之1。

三、查被告於上開時、地將其所有愷他命免費提供予證人何佩怡當場施用，而無償轉讓愷他命予證人何佩怡1次等情已如前述，而遍查全卷並無證據顯示其所轉讓愷他命達淨重20公克以上，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告轉讓予證人何佩怡之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，揆諸前揭說明，核其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

四、查被告石聖偉前因妨害風化案件，經本院以96年度中簡字第2265號判決判處有期徒刑4月確定，並於96年12月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附本院卷、偵查卷內可憑，則被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，濫行施用，竟仍隨意轉讓愷他命供證人何佩怡施用，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為實值非難，惟念及轉讓之數量非鉅及轉讓之次數為1次等一切情狀，而量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、關於沒收部分：

（一）又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，然鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，且同條例第18條第1項後段復規定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再者，同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級、第四級毒品之沒收依據。另同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號判決意旨參照）。

（二）再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。而藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外(如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物)，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」上開沒入銷燬規定係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。

（三）查警方於101年5月31日14時10分許持本院所核發搜索票至被告上址住處執行搜索，當場扣得被告所持有白色結晶愷他命1包（送驗淨重0.3999公克）等情已如前述，而該包愷他命業經臺中市政府警察局於101年9月7日以中市警刑字第0000000000號處分書沒入銷燬之乙節，有該處分書影本1份在卷可稽（見本院卷第12頁），則本院自無須就該包愷他命再重覆宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官何建寬到庭執行職務。

以上正本與原本無異。