臺灣臺中地方法院102年度訴字第2299號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2299號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

彭慶維

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16421號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，於聽取當事人之意見，由本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，復經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當進行協商判決程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、彭慶維明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所定之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，將其於民國102年7月12日或13日下午某時，在臺中市西屯區市政北六路與惠來路交岔路口附近，以新臺幣4,000元向蔡○○（真實姓名詳卷，另由臺灣臺中地方法院檢察署偵查中）購買之K他命3小包（重約8公克），攜至位於臺中市西屯區市○○○路000號11樓之3之處所，並於同年月14日夜間之某時，以將上開8公克之愷他命倒在K盤後置於上開處所房間內之方式，無償轉讓上開愷他命供在場之林𠕦紝、黃景志、柯子榮、傅志文等4人以摻入香菸後吸食之方式，施用愷他命各1次。嗣於同年月16日21時30分許，經警持搜索票於上址查獲，當場扣得彭慶維所有之K盤1個及吸食器1支，乃告查獲。

二、認定犯罪事實所憑之證據：

㈠、被告彭慶維於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。

㈡、證人柯子榮、傅志文、林𠕦紝、林志鴻、江智捷於警詢中及證人黃景志於警詢及偵查中之證述。

㈢、員警職務報告、本院102年度聲搜字第1829號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、林𠕦紝、黃景志、柯子榮、傅志文出具之臺中市政府警察局第六分局市政派出所採集尿液鑑定同意書各1份、現場照片8張、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份。

㈣、102年7月31日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2013/00000000）、102年7月31日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2013/00000000）、102年7月31日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2013/00000000）、102年7月31日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2013/00000000）。

三、本件被告已認罪，經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，願受有期徒刑4月之宣告，緩刑2年，並應向公庫支付9萬元之科刑。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、附記事項：

㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可資參照。本案被告轉讓與證人林𠕦紝、黃景志、柯子榮、傅志文等4人施用之愷他命係摻入香菸內一同施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無其他積極證據足認係國外輸入，是依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

㈡、按愷他命固亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然因同屬藥事法所稱之偽藥，已如上述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號刑事判決參照）。再查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，最重法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。則依毒品危害防制條例第8條第3項規定，轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑；同條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，復依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款規定，加重其刑之標準為轉讓第三級毒品淨重20公克以上，是縱認被告轉讓之愷他命純質淨重已逾20公克之加重標準，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重後，其法定最高本刑為有期徒刑4年6月，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定為輕，是藥事法第83條第1項之罪之法定最高本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項或同條第6項之罪之法定最高本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告所為，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡、扣案之K盤1個，為被告所有且供本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命所用之物，此業經被告於警詢時自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款沒收。至扣案之吸管1支，雖為被告所有，惟無證據證明係被告犯本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命所用之物，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如不服本件判決，且有前述得提起上訴之情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。