臺灣臺中地方法院103年度易字第1699號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1699號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

郭文鵬

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第9958號），嗣經本院認不宜逕以簡易判決處刑，故依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告郭文鵬明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟自民國103年2月間某日起，不定期在臺中市霧峰區德泰街德泰夜市內，擺設利用電子、機械之方式操縱，以產生動作之電子遊戲機「恐龍王幸運球」2台，供不特定人把玩娛樂，而經營電子遊戲場業。其方式為顧客以新臺幣（下同）50元可領取1盤、100元可領取3盤之塑膠球，再依序將塑膠球投入前揭電子遊戲機台之投入孔後，可以手拉彈簧拉把方式把玩，亦可以按壓機台上之按鈕（該按鈕係控制下方以電力將彈簧拉桿射出）逐一將塑膠球射出之方式把玩，依射出塑膠球最終落入機台上不同分數之洞孔計算分數，待把玩完畢後，即可向郭文鵬挑選展示架上價值新臺幣（下同）20元至50元不等之玩具。嗣為警於103年3月21日19時30分許當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機2台（含IC板2片）。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而涉犯同條例第22條之擅自經營電子遊戲場業罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決可資參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號判例要旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯前開電子遊戲場業管理條例第22條之擅自經營電子遊戲場業罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場照片7張及扣案之電子遊戲機2台（含IC板2片）等，為其論據。惟被告固坦承有於上開時地於臺中市霧峰區德泰街德泰夜市內，擺設恐龍王幸運球2台之事實，惟堅詞否認有何擅自經營電子遊戲場業犯行，辯稱：伊在夜市賣童裝和玩具，媽媽來看童裝，小孩若吵鬧，伊為安撫小孩，會開啟遊戲機免費給小孩把玩，直到媽媽帶小孩離開，伊沒有收錢提供客人兌換代幣，如果把玩中高分也不能換禮物、玩具。現場的玩具是另外販售，假如客人挑選50元禮品、玩具，就給伊50元等語。經查：

㈠按電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3條定有明文，換言之，該條例所處罰者乃指未經許可而擺設電子遊戲機供不特定人益智娛樂以營利者始足當之，如僅擺設電子遊戲機，惟並未提供予不特定人益智遊戲或無營利之行為，即不得以該條論罰。次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」同條例第22條規定：「違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。」又按電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同（最高法院90年度台非字第173號判決意旨參照）。

㈡被告有於103年2月間開始在臺中市霧峰區德泰街德泰夜市內擺設扣案之「恐龍王幸運球」電子遊戲機2台（含IC板2片），並於103年3月21日19時30分許於德泰夜市為警查獲之事實，業據被告供承在卷（見警卷第2頁反面；偵卷第9頁正面；本院卷第48頁正反面），核與證人即查獲員警戴文鎮於本院審理時之證述情節相符（見本院卷第40頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場照片7張及扣案電子遊戲機具「恐龍王幸運球」2臺可佐（見警卷第8頁至10頁、第13頁至15頁；偵卷第11至12頁），此部分事實自堪認定。依現場照片觀之（見警卷第13頁），扣案之恐龍王幸運球遊戲機台上固然印有「一盤50元三盤100元」等字樣，然查，證人戴文鎮於本院審理時證稱：103年3月21日晚間，伊查獲郭文鵬在臺中市霧峰區德泰街德泰夜市擺設有遊戲機二台，當天到現場發現郭文鵬有擺設二台插電的電子遊戲機，遊戲機的後面有擺放一些玩具，現場總共有幾台伊忘記了。現場沒有看到有人在把玩，也沒有人把玩完畢剛離開的情況。伊查獲時沒有注意被告在旁邊是否有販賣兒童衣物，伊沒有檢視機台是否有投幣孔、裡面有無代幣或現金，如果有，扣押物品目錄表應該有寫，如果沒有寫就是沒有了等語（見本院卷第40頁至第43頁正面），依證人戴文鎮上開所述，可知本件於警查獲時，雖現場有遊戲機台2台插電，然未有任何人在場把玩，核與卷附臺中市警察局霧峰分局吉峰派出所職務報告所載：本件警方於103年3月21日19時許，在臺中市霧峰區德泰街廣場（德泰夜市）查獲被告涉嫌電子遊戲場業管理條例案件，現場有恐龍王幸運球遊戲機2台插電，未發現有人把玩及事前支付費用領取遊戲使用之塑膠球等情亦相符合（見103年度中簡第820號卷第12頁）。另依卷附扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條（見警卷第10頁、第15頁）所示，僅有記載恐龍王幸運球IC板2片及恐龍王幸運球2臺，證人戴文鎮既稱若扣押物品目錄表未填寫代幣或現金，即表示現場並無查扣代幣或現金，足認員警當天並未於機具內查獲任何現金或代幣。從而，由前開被告遭查獲時所呈現之外在客觀情況觀之，被告雖於公共場所擺設電子遊戲機台，然為警查獲時並無不特定人把玩之情況，亦未查獲機台內有何現金或代幣，尚無何證據足認被告有以電子遊戲機台對外營業以營利之積極作為。再觀之現場照片（見警卷第13頁），可見遊戲機台後有擺放玩具，又依被告提出之照片所示（見本院卷第10頁），其所擺放玩具之攤位旁尚有擺放兒童衣物之攤位，故被告辯稱前開遊戲機台是媽媽來看童裝，小孩若吵鬧，被告為安撫小孩，會開啟遊戲機免費給小孩把玩等情，尚非無稽。又被告於警詢時陳稱：消費者把玩彈珠檯遊戲機免費把玩後，假如客人挑選50元禮品、玩具，就給我50元可換取禮品、玩具，若客人把玩中高分不能換禮物，客人選禮品、玩具多少錢就出多少錢購買等語（見警卷第3頁正反面），另經本院勘驗偵訊錄影光碟，被告亦有陳稱：可不可以問一下，像是不收錢，連免費讓人家玩都不行？等語，有本院勘驗筆錄附卷可按（見本院卷第30頁反面），故依被告上開供述亦難認其有坦認以扣案之電子遊戲機具供不特定人把玩，而藉此營利之經營行為。準此，依目前卷內之資料，在罪疑唯輕原則下，實難遽認被告有經營電子遊戲場業營利之犯意及營業之行為，核與電子遊戲場業管理條例第15條之規定有別，而不能以同條例第22條處罰之。

㈢公訴檢察官雖認：縱使被告未直接向顧客收取把玩電子遊戲機對價，仍係提供不特定人把玩以間接增加其營收，則被告所為應屬經營電子遊戲場業以營利；縱認被告非經營電子遊戲場業，其於營業場所擺放電子遊戲機供人娛樂，未經辦理營利事業登記即擺放電子遊戲機，仍違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定云云。然按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。查刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，又依前開說明，可知構成電子遊戲場業管理條例第15條之犯罪行為需有藉此營利之經營行為，自難僅以被告未經辦理營利事業登記即擺放電子遊戲機，即認違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。又被告提供遊戲機台小孩免費把玩，縱使得以增加其販售兒童衣物之收入，此亦與上開條例欲規範之經營遊戲機台供人把玩業以營利有所不同，自難以此認為被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應論以該條例第22條之罪責。

四、綜上所述，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無從使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他證據足資證明被告有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，參諸前開說明，既不能證明被告確有公訴人所指犯行，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。