最高法院九十年度台非字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八

十九年九月二十五日第一審確定判決（八十九年度鳳簡字第五七八號，起訴案號：台

灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九八四號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三十八條第一項第二款所謂供犯罪所用之物，須與犯罪具月直接關係始足當之，原判決係以被告明知未向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國八十九年三月起，在高雄市○○區○○路七五號李蓮治所經營之泡沬紅茶店前，與李蓮治共同設置電子遊戲機具「金象王」一台，供不特定人打玩，並以此營業，而認被告共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，予以科處拘役肆拾日，是被告之犯罪形態，僅係消極的未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而構成違法，並非直接以扣案電子遊戲機具「金象王」作為未登記之犯罪工具，自難認該機具係供犯罪所用之物，原判決依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，應有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：電子遊戲場業管理條例第十五條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同。本件原確定判決事實引用檢察官聲請簡易處刑書認定：甲○○明知未向主管機關辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國八十九年三月間起，在高雄市○○區○○路七十五號李蓮治所經營之泡沫紅茶店前騎樓之公眾得出入之場所，與有共同犯意聯絡之李蓮治共同設置電子遊戲機具「金象王」一台，供不特定人打玩，並以此為營業，嗣於同年五月八日下午二時四十分許，在上址為警當場查獲，並扣得電子遊戲機具八台（其他八台為李蓮治與某不詳姓名男子共同所擺設）等情。即指被告未依法為營利事業登記即擺設電子遊戲機具「金象王」一台營業，原確定判決因認扣案之上開電子遊戲機具「金象王」一台，係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，核無違誤。非常上訴意旨以本件非直接以扣案電子遊戲機具作為未登記之犯罪工具云云，顯未斟酌本件之犯罪構成要件非僅係未為登記而已，其指摘原確定判決諭知沒收係違法，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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