臺灣臺中地方法院103年度訴字第1438號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1438號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王正吉

指定辯護人

許宏達律師（義務辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5238號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王正吉（綽號「眼鏡」、「師公」）前於民國97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2565號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（第1 案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第230 號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定（第2 案）；再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第843 號判決判處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（第3 案），上開第1 、2 案嗣經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第1380號裁定定應執行有期徒刑1 年6月確定，並與第3 案接續執行，於100 年5 月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄100 年10月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命亦係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之NOKIA 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚）作為與購毒者聯絡交易毒品之工具（指附表編號1 至5 、7 ），並分別於附表所示時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為（購毒者或受讓者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表所載）。後為警依通訊保障及監察法規定，對王正吉所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，且扣得上開行動電話1 支，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人楊志忠、柯正益、蔡惠如、鄭雅云於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然證人於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述。且被告及其辯護人未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問證人之情形，依證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不可信之情況，又被告及辯護人於審判程序中均同意上開證人偵訊具結所述作為證據，亦未聲請詰問，本院並踐行調查程序，給予意見陳述與辯論之機會，自屬已經合法調查之證據，而得作為本件判決之基礎。

㈡次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪等，屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有本院102 年聲監字第1303號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附上開通訊監察譯文表，具有證據能力。

㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示同意（院卷第37頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。

㈣至扣案物之證據目的及性質非供述證據，無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理時所坦承，且關於販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命情節，迭經證人楊志忠於警、偵訊（他卷第180-183 頁、第194-195 頁）、柯正益於警、偵訊（他卷第198-201 頁、第213-214 頁、第294 頁）、蔡惠如於警、偵訊（他卷第217-220 頁、第227-228 頁）、鄭雅云於警、偵訊（他卷第19頁、第15-16 頁；偵卷第172 頁）證述在卷，且有本院102 年聲監字第1303號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、行動電話門號（0000000000）雙向通聯調閱查詢單等附卷可稽（他卷第27-35 頁；偵卷第60-66 頁）。雖觀諸被告與購毒證人等之通話內容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容，足資補強證人楊志忠、柯正益等人所述與被告間交易毒品海洛因等情節尚非憑空虛捏。且被告與證人楊志忠、柯正益、蔡惠如、鄭雅云並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。此外，復有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、照片（偵卷第55-58 頁、第91頁、第155 頁），及扣案之行動電話1 支可資佐證。從而，被告前揭自白應與事實相符，洵堪採信。

㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告販賣予證人楊志忠、柯正益、鄭雅云之毒品，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，而被告經訊問時供陳：毒品來源係向綽號「小黑」購入後再分裝，利潤大約是從中賺取自己免費施用毒品的數量等語（院卷第37頁）；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因一概無償轉讓他人之理，是被告分別販賣第一級毒品予楊志忠、柯正益、鄭雅云，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。

㈢綜上，被告前開販賣第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等犯行事證明確，堪可認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1 至5 、7 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照）。經查，被告就附表編號6 所載時、地，無償轉讓予蔡惠如之甲基安非他命僅約施用1 次之劑量，既無證據可資證明轉讓禁藥甲基安非他命達淨重10公克，尚非有毒品危害防制條例第8 條第6款規定加重其刑至2 分之1 之情形，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，故核其就附表編號6 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有禁藥之行為，自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。

㈡被告上開販賣第一級毒品（共6 罪）、轉讓禁藥（1 罪）等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，於100 年5 月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄100 年10月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

㈣被告對於上開販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院準備程序及審理中均自白犯罪（他卷第286 頁背面至第287頁、第166 頁背面；院卷第36頁背面、第73頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，而被告就此部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。至被告雖於偵查中供稱所販賣之毒品來源係綽號「小黑」之人，惟並未因其供述而查獲該人，有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊103 年9 月30日中市警刑四字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署103年10月2 日中檢秀露103 偵5238字第102189號函文可按（院卷第49頁、第66頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。另被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照），均一併敘明。

㈤又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。因本件被告經查獲如附表編號1 至5 、7 之販賣第一級毒品各次數量與價格非鉅、販賣對象亦僅同為施用毒品之藥腳3 人，所涉上述各次販賣第一級毒品犯行之情節及程度，亦非極為重大，如就上開販賣第一級毒品之犯行，處以法定最低刑度即無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫，且雖依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，客觀上仍過重，足以引起一般之同情，酌量遞減輕其刑，並依法先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。

㈤爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第一級毒品以牟利、轉讓禁藥，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康；惟念其犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，衡酌本件查獲販賣毒品之次數共6 次、對象僅3 人，各次販毒對價為1,000 元、3,000 元不等，與上游大盤、中盤相較之下，規模非鉅、從中獲利非高，再斟酌其自陳犯罪動機係因己身亦有施用毒品習慣，將購入毒品分裝售出部分後，相當於從中賺取自己免費施用毒品的數量等語（院卷第37頁），以及1 次轉讓禁藥之數量不多，綜合各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑【附表編號6 之轉讓甲基安非他命部分，同時有毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項規定之法條（規）競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項之規定論處，業如前述，故依藥事法第83條第1 項之法定刑範圍內量刑，與經排斥不用之毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定刑無涉，參最高法院102 年度臺上字第4364號判決意旨】，並就附表編號1 至5 、7 部分定其應執行刑（其中附表編號6 之罪，為得易服社會勞動之罪，且經判處得易服社會勞動之刑，與附表編號1 至5 、7 之罪為不得易服社會勞動之罪，需由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑）。

四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚），為被告所有（門號SIM 卡申登人雖非被告名義，有他卷第27頁所附行動電話門號通聯調閱查詢單可按，惟被告自承該門號係向他人購入使用，仍屬被告受讓取得，業據被告自承在卷，院卷第37頁）、用以聯繫附表編號1 至5、7 各次交易毒品所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各該罪項下，宣告沒收。至被告就附表編號1 至5 、7 所示各次販賣毒品犯行所收取金額，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在各該罪主文項下宣告沒收，併諭知販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 、9 款，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。