臺灣臺中地方法院103年度易字第1564號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度易字第1564號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林兆豐

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

郭怡均律師

被告

蔡岳峰

　　　　　　蕭依玲

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10406 、12097 、13712 號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

犯罪事實

一、林兆豐明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於民國102 年12月底某日，在臺中市五權路路旁，自綽號「阿全」之友人無償受贈而取得第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗餘淨重1.3473公克），而非法持有上開第二級毒品四氫大麻酚。嗣於103 年4 月8 日12時10分許，因其另涉他案，為警在臺中市○○區○○○道0 段00號19樓之3 逮捕到案，並扣得第二級毒品四氫大麻酚1 包。

二、林兆豐為話務平台業者，在臺中市○○區○○○道0 段00號19樓之3 設立機房，利用電腦、網路、閘道器等設備，負責提供話務通訊平台，接受詐騙集團委託撥打大陸地區不特定人民之電話，以利詐騙集團施行其詐騙行為。林兆豐於103年年初，告知蔡岳峰其從事話務通訊平台，蔡岳峰遂向其提出欲成立詐騙機房之提議，蔡岳峰與林兆豐共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由蔡岳峰於103 年3 月10日承租位於新北市○○區○○路0 段00號8 樓處所作為電信詐騙機房之基地，另向中華電信申請使用室內電話及附掛之ADSL寬頻網路服務，將無線IP分享器、GATEWAY 匣道器、電話機、電腦、電話交換器等各項機器設備，在上開處所架設組裝，預備作為詐欺之工具，復引介有犯意聯絡之女友蕭依玲加入詐騙集團，並使用林兆豐所提供之話務平台（計費方式為群發每30秒新臺幣〈下同〉1.5 元，撥打電話每1 分鐘3.2 元），對大陸地區不特定人民施用詐術。集團之具體分工及詐欺取財之手法為：由系統商即林兆豐以群發方式撥打其自網路上搜尋而得之大陸地區人民之室內電話，接到電話之不特定大陸地區人民接通後會有語音通知，內容略為『110 警務中心報案電話，如有疑問，請按「9 」回撥』等語，復由蔡岳峰及蕭依玲輪流擔任第1 線之110 警務中心公安、第2 線之北京市公安及第3 線之檢察官人員。若大陸地區人民依指示按「9 」回撥，會接通至第1 線之假扮110警務中心公安，向大陸地區人民佯稱「在北京市的建設銀行有開戶，被查出作為非法使用，必須盡快向北京市公安局報案」，並從中套取大陸地區人民的真實姓名、身分證字號，若大陸地區人民回答「要」，第1 線人員隨即將電話轉至第2 線之假扮北京市公安人員，第2 線人員假裝受理報案後，詐稱需備案及清查帳戶，要求瞭解銀行帳戶的使用狀況，且若欲證明自己清白，需請求檢察官以資金認證比對方式證明名下資金是否屬於合法資金，並從中套取大陸地區人民之地址、帳戶及帳戶內資金後，便將電話轉接至第3 線之假扮檢察官，第3 線人員會向大陸地區人民佯稱「需進行資金認證比對證明名下資金是否為合法」等語，大陸地區人民若依指示操作，其帳戶內之資金即會轉入蔡岳峰所設定之大陸地區人頭銀行帳戶，致使大陸地區人民陷於錯誤，依指示操作後，款項即匯入至指定之帳戶，隨即遭不詳車手提領一空。於機房成立起至103 年4 月8 日，上開詐騙集團於103 年3 月23或24日，向大陸地區人民成功詐騙1 次，金額為人民幣3萬2850元，且於103 年3 月28日09：00：05撥打00000000000 號、於同日09：13：22撥打00000000000 號大陸地區人民電話，惟大陸地區人民事後並未陷於錯誤而未付款，計2 次未得逞。嗣於103 年4 月8 日12時10分許，經警持搜索票前往新北市○○區○○路0 段00號8 樓執行搜索，當場查獲蔡岳峰及蕭依玲，並扣得如附表一所示等物。103 年4 月8 日12時30分許，經警持搜索票前往臺中市○○區○○○道0 段00號19樓之3 執行搜索，當場查獲林兆豐，並扣得如附表二所示等物。

三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲所犯屬刑事訴訟法第273 條之1 第1 項所定得行簡式審判程序之罪，且於準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官以簡式審判程序審理。又依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159 條第1 項有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲於偵查中及本院審理中均坦承不諱，並經證人即共同正犯蔡岳峰、蕭依玲、林兆豐於偵查中具結證述明確，復有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片1 張（警10002 卷第6 ～8 、18頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警10050 卷第65～第69頁）、現場數位證物勘察報告（警13596 卷第112～第128 頁）、0328通聯紀錄（警10050 卷第16頁）、詐騙成功記帳單1 紙（警10050 卷第25頁）在卷可稽，以及四氫大麻酚1 包、如附表一、二所示之物扣案為憑；又扣案之菸草1 包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有該院103 年4 月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵12097 卷第20頁）在卷可參。被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲於公開法庭出於任意性之自白，既有前揭卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。綜上，本件事證明確，被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339 條第1項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修正前刑法第339 條之規定較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條之規定。

㈡又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第l 條前段定有明文。被告3 人共同為本案之詐欺取財行為後，刑法雖於103 年6 月18日公布修正，並於同年6 月20日生效施行，增訂第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」然本案被告共同為詐欺取財行為時，依行為時之刑法，並無上開加重條件之處罰規定，故依前揭刑法第1 條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無庸為新舊法之比較，仍應依行為時即修正前之刑法第339 條之規定論處。

四、論罪：

㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號刑事判例意旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立。是以，被告所屬詐欺集團成員群發詐騙語音封包至大陸地區不特定民眾之電話，即屬施用詐術之行為，接聽該詐騙語音之不特定人，即置於其財產法益有受破壞之虞之境地，其個人安全感降低，且危及社會安寧秩序，是明顯存在不法惡性，刑法即應介入保護，合先敘明。

㈡次按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐騙集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院99年度台上字第4409號判決意旨參照）。查，現今電話詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。被告林兆豐雖未直接參與詐騙集團撥打電話、指示被害人匯款等具體施用詐術之行為，然其負責機房運作中網路系統之順暢，而需於遠端維修排除障礙，所為乃遂行撥打電話詐騙之必要且重要之事項，並非單純為構成要件以外之行為，被告林兆豐顯係以上開行為分擔，而共同參與詐欺取財犯行之實行，自應分別與被告蔡岳峰、蕭依玲成立共同正犯，而非幫助犯。

㈢核被告林兆豐就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲就犯罪事實二所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告3 人就犯罪事實二之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林兆豐前開所犯持有第二級毒品罪、詐欺取財罪、2 次詐欺取財未遂罪間；被告蔡岳峰、蕭依玲前開所犯詐欺取財罪、2 次詐欺取財未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告3 人已著手詐欺取財行為之實施，因被害人未陷於錯誤而未得手，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定，就此部分之犯行，按既遂犯之刑減輕其刑。

五、科刑：本院審酌被告林兆豐、蔡岳峰、蕭依玲均年輕力富，不思循正當途徑獲取財物，竟貪圖不法所得，明知被告蔡岳峰欲以不法手段詐騙得款，被告林兆豐竟與其合作，提供話務平台，被告蕭依玲並受邀擔任1 、2 、3 線人員，而共同組織電信詐騙機房，對大陸地區人民詐欺取財，罔顧被害人等可能受有財產上之損害，其惡性非淺，被告林兆豐無視政府查緝毒品犯罪之決心及政策，明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例所列管之違禁物品，猶未經許可，貿自他人受贈上開毒品而持有之，所為實屬不該；惟念及被告3 人犯後均坦承犯行，態度尚佳，被告蔡岳峰、蕭依玲無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告蕭依玲係受男友即被告蔡岳峰之邀而加入，兼衡被告林兆豐為高職畢業，從事行銷工作，被告蔡岳峰為國中畢業，從事鋁門窗工作，被告蕭依玲專科肄業，從事服務業，暨考量被告3 人之犯罪手段、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並合併定應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收：

㈠扣案第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗餘淨重1.3473公克）經送驗後檢出含毒品四氫大麻酚成分，此有衛生福利部草屯療養院103 年4 月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參（偵12097 卷第20頁），係屬違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告林兆豐持有第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。

㈡按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物。刑法第38條第1 項第2 款及第3 項係規定屬「犯罪行為人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限。（最高法院101 年度台上字第4554號、92年度台上字第787 號、80年度台非字第94號判決意旨參照）。扣案如附表一、二所示之物，均係被告林兆豐、蔡岳峰所有，供本案犯罪所用或預備供詐欺犯罪使用之物，業據被告林兆豐、蔡岳峰供承在卷（見本院卷第76頁），基於責任共同原則，對於共犯間供犯罪所用之物或預備供詐欺所用之物，自均應依刑法第38條第1 項第2 款規定為沒收之諭知。至其餘扣案之筆記型電腦2 台、數據機1 台、無線網路分享器4 台、帳冊筆記本5 本、記帳紙3 張、隨身碟1 個，並未供本案犯罪使用，與本案詐欺無涉，業據被告林兆豐、蔡岳峰分別供述在卷，既均無法證明與本案有直接關係，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務