臺灣臺中地方法院103年度訴字第600號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第600號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳君綾

　　　　　　李恩煌

上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度少連偵字第206 號、102 年度偵字第24352 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知3 ，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有之犯意，於民國102 年4 月 1日至102 年4 月2 日間，在其前工作地點即位在臺中市○○區○○○路0 段00○0 號之「金錢豹酒店」，收受真實姓名年籍不詳之成年男子所交付、內含第二級毒品3 ，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮液體之玻璃瓶1 瓶後，旋據以持有。

二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製藥劑外，其餘白色結晶愷他命係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，分別於102 年8 月初、102 年8 月中旬、102 年8 月底、102 年9 月中旬之某日，在其位於臺中市○區○○○路000 ○0 號住處房間內，以將愷他命磨成粉末摻捲入香菸（下簡稱K 菸；無證據證明轉讓愷他命純質淨重達20公克以上）內吸食之方式，無償提供予丙○○施用各1 次。

三、嗣於102 年10月3 日，為警持本院核發之搜索票，至甲○○上址住處對其執行搜索，除發現甲○○、乙○○、丙○○在場外，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本案檢察官及被告乙○○、甲○○於本院準備程序，就本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見並同意作為證據（見本院卷第34頁正反面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據：

（一）上開犯罪事實部分，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷一第5 頁至第6 頁；少連偵卷第24頁反面至第25頁；本院卷第33頁反面、第62頁反面），並有員警出具之職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片12張附卷可稽（見警一卷第3 頁、第15頁至第19頁、第81頁至第86頁），且有扣案如附表編號1 所示之物可佐。又扣案如附表編號1 所示淡黃色液體1 瓶，經送鑑驗結果，確檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（送驗淨重8.9252公克、驗餘淨重6.8338公克），有衛生福利部草屯療養院102 年10月24日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可稽（見少連偵卷第66頁），足認被告乙○○前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

（二）上開犯罪事實部分，則為被告甲○○矢口否認，並辯稱：我並未轉讓K 菸給證人丙○○抽，是他來我家未經我同意自己拿去施用云云。然查：

1.被告甲○○確有於前揭時、地無償提供K 菸供證人丙○○施用之事實，業據證人丙○○於102 年10月3 日警詢中證述纂詳（見警一卷第51頁至第57頁），並有員警出具之職務報告、本院102 年聲搜字第2475號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，搜索現場照片12張、衛生福利部草屯療養院102 年10月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查（見警卷一第3 頁、第43頁至第48頁、第81頁至第86頁；少連偵卷第65頁），且有扣案如附表編號4 所示之K 菸 1支可佐。

2.被告甲○○雖以前詞置辯，然其先於警詢中辯稱：我未曾提供K 菸予證人丙○○施用，是他向我竊取，次數約有 2至3 次，但關於其竊取的時間、地點我全部都忘記了云云（見警一卷第39頁）；於本院審理時改稱：是證人丙○○趁我去上廁所時，把我放在房間桌上的K 菸拿來抽，有被我罵，我發現這種狀況只有1 次，後來我就不敢讓他再去我家了云云（見本院卷第33頁反面）。是被告甲○○先係辯稱證人丙○○以竊取之方式取得其K 菸施用，並稱次數有2 至3 次，惟就竊取之時間、地點則稱其全部忘記，避重就輕之情，已見一般；復於本院審理時改稱其將K 菸放置房間桌上而為證人丙○○竊取，然第三級毒品愷他命並非價廉之物，且為法律所禁止持有，倘被告甲○○無轉讓之意，衡情當會將毒品放置隱密之處，以避免遺失或遭受查緝，殊難想像被告甲○○將K 菸逕置於明顯易取之桌上而任令證人丙○○拿取，況其改稱證人丙○○竊取K 菸之次數僅有1 次，所辯前後不一，已難信實。

3.其次，依證人丙○○於102 年10月3 日警詢中證稱：我所施用之愷他命是被告甲○○所提供，次數共4 次，時間分別是102 年8 月初、8 月中旬、8 月底及9 月中旬，都是在其位在臺中市西區向上北路住處之房間內。被告甲○○每次都是將K 菸親手交給我，並示意我施用。他都是將愷他命磨成粉狀倒入菸中捲成菸狀。我施用的時候被告甲○○有跟我一起。K 菸是被告甲○○拿給我的，我沒有偷拿等語（見警卷一第53頁至第55頁；本院103 年8 月7 日審判筆錄第58頁反面）。顯見證人丙○○就被告甲○○轉讓愷他命之次數為4 次暨各次之時間、地點，證述具體纂詳，且俱由其主動出言陳述；又所證及被告甲○○製作愷他命香菸之施用方式，核與被告甲○○於警詢中供承：我都是將愷他命磨成粉倒入菸中捲成菸狀，再以火點燃吸食等語相符（見警一卷第36頁）；本院衡諸證人丙○○與被告甲○○係表兄弟，渠等間並無怨隙，此據證人丙○○證述明確（見少連偵卷第59頁反面），被告甲○○並於本院審理時陳稱：我表弟丙○○來臺中唸書，他身上沒有錢，他會來我家，我會拿錢給他等語（見本院卷第33頁反面），顯見渠2 人關係良好，證人丙○○斷無設詞誣陷被告甲○○之動機；而被告甲○○亦不否認證人丙○○確有在其前址家中施用其所製作K 菸之事實，益徵證人丙○○於警詢之證述係屬真實而可採信，被告甲○○確於前揭時、地轉讓K 菸4 次予證人丙○○施用，堪以認定。

4.證人丙○○雖於偵訊及本院審理時改稱：是我自己拿取被告甲○○的K 菸施用等語，並於本院審理時否認警詢所述，然審諸本件查獲過程，係員警持本院核發之搜索票，於102 年10月3 日至上址被告甲○○之住處對之執行搜索，因證人丙○○亦在場且涉及施用第三級毒品案件，而當場為員警帶返警局製作警詢筆錄，此有員警出具之職務報告、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄在卷可參（見警一卷第3 頁、第45頁至第47頁），是於此情形下，證人丙○○於警詢中自無充裕時間考量斟酌利害關係再決定如何證述，且於警詢中亦未面對被告甲○○，較無人情壓力，又警詢時間之102 年10月3 日距案發時間之102 年8 、9 月間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，證人丙○○經檢察官及本院質之其立證歧異之因時，亦證稱：警詢時我提到K 菸是被告甲○○親自交給我，我忘記我為何那樣說，有可能當時那樣的講法是對的等語（見本院卷第56頁正反面）；再者，證人丙○○於102 年10月3 日警詢結束後，被告甲○○曾質問其警詢內容並對之表示責罵之意，此為證人丙○○於本院審理時證稱：製作完警詢筆錄後，當天被告甲○○有問我說了什麼，我有將警詢內容告知被告甲○○，他就罵我怎麼這麼笨等語（見本院卷第57頁至第58頁）明確，而被告甲○○亦自陳於證人丙○○警詢結束後渠2 人有接觸之情（見本院卷第54頁反面），是證人丙○○於偵訊及本院審理時，所為與警詢不一致之證詞，顯然係受影響為迴護被告甲○○而避重就輕所致，應以其警詢之證詞可採。況證人丙○○於偵訊、本院審理時雖改稱：K 菸是我自己去拿的云云，然同時亦證稱：被告甲○○知道我有去拿K 菸施用等語（見少連偵卷第59頁；本院卷第56頁），是就其所施用K 菸之來源雖有「被告甲○○親自交付」及「經被告甲○○同意而自行取用」之別，然均證稱係由被告甲○○轉讓予其施用，則屬同一，自無以為有利被告甲○○之認定。

5.被告甲○○雖又辯稱：證人丙○○於搜索現場有被員警拉到旁邊，教他要怎麼說云云，並執此當庭詰問證人丙○○，證人丙○○旋附和而證稱確於搜索現場曾遭員警恫嚇，然經本院進一步質之具體內容，其僅稱：當天有1 個不知姓什麼的警察把我拉到旁邊，跟我說施用毒品很嚴重，我如果說謊，如果有施用，就要被抓去關，此外沒有說什麼等語（見本院卷第54頁反面至第55頁），則證人丙○○所述縱然屬實，員警亦僅係告以利害關係並提醒其應據實陳述，未見有何恫嚇之意，此非但無從認定證人丙○○之警詢證詞有何出於不自由陳述之情，反益徵其經員警曉以上義後所為證述之真實可信，被告甲○○此部分之抗辯亦無從為其有利之認定。

6.被告甲○○另辯稱：證人丙○○警詢當天可能是太緊張，就順著警察講的問題回答云云，然經本院當庭勘驗證人丙○○102 年10月3 日之警詢錄影光碟，勘驗結果顯示證人丙○○接受員警詢問時，語氣平和，並無緊張之情況，甚於警詢過程中示以微笑，此有本院103 年8 月7 日審判筆錄在卷可查（見本院卷第58頁反面），是被告甲○○此部分之辯解亦無足取。

（四）綜上，本件事證明確，被告乙○○上開事實之犯行；被告甲○○上開事實之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按3 ，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）、愷他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品。又愷他命同時亦係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之管制藥品，且依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附歷年經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項定有明文。是以，合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。再者，依行政院衛生署98年2 月 2日衛署藥字第0000000000號函表示經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆，而本案被告甲○○轉讓予證人丙○○之愷他命並非注射針劑，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係未經核准，擅自製造之愷他命，且國內屢屢查獲違法製造愷他命之案例，被告甲○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，則其轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。

（二）另毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布並於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第3 項則於92年 7月9 日修正公布並於93年1 月9 日施行，是以，藥事法第83條第1 項為後法。且藥事法第83條第1 項之法定刑為 7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定或係成年人轉讓予未成年人，而加重其刑至2 分之1 之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是本件被告甲○○將愷他命磨成粉末摻入菸中無償供予證人丙○○施用4 次（即犯罪事實之所為），均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；被告乙○○犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告甲○○上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因無證據證明其轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，故其持有第三級毒品之行為，不在毒品危害防制條例處罰之範圍，無持有第三級毒品之低度行為為轉讓第三級毒品之高度行為所吸收之問題（按藥事法亦無規範單純持有偽藥之刑責），附此敘明。被告甲○○ 4次轉讓愷他命予證人丙○○之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）又查被告乙○○前因詐欺案件，經本院以101 年度易字第3523號判決判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑 7月確定，於102 年4 月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第4 頁至第 5頁），檢察官雖以被告乙○○有上開前案紀錄，及其於偵訊時所供承：我於102 年4 、5 月間在臺中市金錢豹酒店經由客人交付而持有上開玻璃瓶等語，擇取最有利被告乙○○之情形，而以102 年4 月1 日至102 年4 月2 日間為其最初持有毒品之時間。然按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號判決意旨參照）。是本件被告乙○○持有第二級毒品之時間係在102 年10月3 日為警查獲時，縱以檢察官起訴所認定最初持有時間之102 年4 月1 日至102 年4 月2 日間，揆諸前揭說明，其持有仍跨越前案執行完畢前後之時點而有累犯之適用。是被告乙○○於前案執行完畢後5 年內，又故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。檢察官對此漏未論列累犯，容有未洽。另檢察官雖認被告乙○○持有之上開玻璃瓶液體亦含有第二級毒品甲基安非他命成分，惟經送驗後並未檢出該成分，有前揭鑑驗書1 紙附卷可考，檢察官就此部分容有誤會，爰予更正。末按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上字第1162號判決意旨參照）。查證人丙○○為85年5 月11日生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見警卷一第63頁），是本件被告甲○○轉讓K 菸予證人丙○○施用之時（102 年8 、9 月），其雖為未滿18歲之少年，然揆諸前揭說明，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用；另因被告甲○○本件所犯優先適用藥事法之規定處罰，業如前述，是亦無毒品危害防制條例第9 條加重其刑規定之適用，附此敘明。

（四）爰審酌被告乙○○明知毒品對於身體健康戕害甚深，且對社會風氣有相當之不良影響，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而持有之；被告甲○○亦明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及證人丙○○為其表弟且於受讓之時甫滿17歲，仍隨意轉讓愷他命供其施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，被告2 人所為均實值非難；並分別考量：⒈被告乙○○犯後坦承犯行之態度，且持有前揭第二級毒品數量微小，並自陳國中肄業之智識程度、從事服飾業、經濟狀況不佳；⒉被告甲○○犯後否認犯行之態度，又轉讓之次數為4 次，並自稱國中畢業之智識程度、從事園藝工作並擔任焊接工、經濟狀況不佳（見本院卷第63頁）等一切情狀，各核情量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告甲○○轉讓偽藥部分依法定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1 所示液體1 瓶，經送鑑驗結果，確檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗用罄之部分既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬；盛裝上開毒品之玻璃瓶，以目前所採行之鑑驗方式，瓶內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬之。

（二）扣案如附表編號2 、4 所示之物，固經鑑驗含有第三級毒品愷他命成分，惟與本件犯行尚無關聯，依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分；又編號3 、5 所示之行動電話（均各含SIM 卡1 枚），均與本件持有第二級毒品、轉讓第三級毒品之犯行無關，業據被告乙○○、甲○○供陳在卷（見本院卷第61頁反面），復無證據證明係供被告2 人為本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 黃綵君

◎附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第6項轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

┌────────────────────────────────────┐│附表（扣案物） │├──┬────────┬────┬────┬─────────┬────┤│編號│扣案物品名稱暨數│送驗淨重│驗餘淨重│檢驗結果 │所有人 ││ │量 │（公克）│（公克）│ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┼────┤│ 1 │內含淡黃色液體之│8.9252 │6.8338 │檢出第二級毒品3,4-│乙○○ ││ │棕色玻璃瓶1罐 │ │ │亞甲基雙氧焦二異丁│ ││ │（檢品編號：B020│ │ │基酮、第三級毒品3,│ ││ │8400）（神仙水）│ │ │4-亞甲基雙氧甲基卡│ ││ │ │ │ │西酮、4-甲基甲基卡│ ││ │ │ │ │西酮、4-甲基乙基卡│ ││ │ │ │ │西酮、愷他命 │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┼────┤│ 2 │白色結晶1包 │0.1889 │0.1860 │檢出第三級毒品愷他│同上 ││ │（檢品編號：B020│ │ │命 │ ││ │8401） │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┼────┤│ 3 │三星廠牌手機1支 │ │ │ │同上 ││ │（內含門號098932│ │ │ │ ││ │6982號SIM卡1張）│ │ │ │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┼────┤│ 4 │香菸1支（檢品編 │0.7548 │0.6420 │檢出第三級毒品愷他│甲○○ ││ │號：B0000000） │ │ │命 │ │├──┼────────┼────┼────┼─────────┼────┤│ 5 │iPHONE 廠牌手機1│ │ │ │同上 ││ │支（內含門號0931│ │ │ │ ││ │955700號SIM 卡1 │ │ │ │ ││ │張） │ │ │ │ │└──┴────────┴────┴────┴─────────┴────┘