臺灣臺中地方法院104年度聲字第1734號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 104年度聲字第1734號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

受刑人

林倪安

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執字第4888號、104年度執聲字第1334號），本院裁定如下：

主文

理由

一、判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項、第53條分別定有明文。又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。又定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判其他刑度，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第179號判決意旨參照）。又非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院民國102年法律座談會刑事類提案第5號審查意見可資參照）。

二、經查：

㈠受刑人林倪安犯如附表所示各罪，經本院102年度易字第3436號、102年度簡字第785號分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，嗣經本院103年度聲字第1360號裁定應執行拘役60日確定，惟該裁定所基以定應執行刑之本院102年度易字第3436號判決有違法之情形，經最高法院分別以104年度台非字第426號、104年度台非字第79號撤銷該判決，並分別改判處如附表編號1、2所示之刑確定，有上開裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，揆諸前揭說明，檢察官另向本院聲請定其應執行之刑，於法即屬有據。

㈡又本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，原經本院102年度易字第3436號定應執行拘役40日，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以103年度執字第3701號執行，受刑人經緝獲到案後，由臺中地檢署檢察官以103年度執緝字第918號指揮執行，並於103年7月2日易科罰金執行完畢，嗣上開案件經本院103年度聲字第1360號裁定與附表編號3所示之罪（原由臺中地檢署檢察官以103年度執字第4888號執行）合併定應執行拘役60日確定，並由臺中地檢署檢察官換發103年度執更字第2286號執行，受刑人經緝獲到案後，於103年8月28日易科罰金執行完畢，並由臺中地檢署檢察官以103年度執更緝字第199號執行結案，然因附表編號1、2所示之判決因有違法之情形經最高法院分別以104年度台非字第426號、104年度台非字第79號撤銷該判決，並分別改判處如附表編號1、2所示之刑，依前開說明，本院103年度聲字第1360號裁定之執行刑，當然隨之變更而不存在，嗣經臺中地檢署檢察官依上開最高法院所判處之刑就附表編號1、2所示之罪分別換發103年度執更字第4479號、103年度執更字第1163號執行，另就附表編號3所示之罪則依原執行指揮書即103年度執字第4888號執行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是上開案件雖經本院103年度聲字第1360號定應執行拘役60日確定，並於103年8月28日易科罰金執行完畢，然其所據以執行之處分，即該署檢察官103年度執字第3071號、103年度執緝字第918號（附表編號1、2原執行指揮書）、103年度執更字第2286號、103年度執更緝字第199號（經本院103年度聲字第1360號裁定應執行刑執行指揮書）執行指揮書，既經檢察官以附表編號1、2所示之判決經最高法院撤銷改判，及本院103年度聲字第1360號裁定所定之執行刑亦因之當然隨之變更而不存在，而就附表編號1、2之罪分別換發103年度執更字第4479號、103年度執更字第1163號執行指揮書，並就附表編號3所示之罪依原103年度執字第4888號執行指揮書執行中，即難認上開案件業經全部執行完畢，茲本院審核聲請人就附表所示各罪聲請定其應執行之刑，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。至受刑人前已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑期，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉，附此敘明。

三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。

附表：受刑人林倪安定應執行刑案件一覽表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│拘役10日 │拘役15日 │拘役30日 ││ │（原判處拘役20日│（原判處拘役30日│ ││ │經最高法院撤銷改│經最高法院撤銷改│ ││ │判） │判） │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│102年6月3日 │102年8月20日 │102年4月20日 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 ││年 度 案 號│偵字第22532號、 │偵字第22532號、 │偵字第13865號 ││ │102年度偵緝字第 │102年度偵緝字第 │ ││ │1384號 │1384號 │ │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│102年度（聲請書 │102年度易字第 │102年度簡字第785││事實審│ │附表誤載為103年 │3436號 │號 ││ │ │度）易字第3436號│ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│103年12月23日 │103年12月23日 │103年2月20日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││ │ │ （最高法院） │ （最高法院） │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│102年度（聲請書 │102年度易字第 │102年度簡字第785││判 決│ │附表誤載為103年 │3436號 │號 ││ │ │度）易字第3436號│（104年度台非字 │ ││ │ │（104年度台非字 │第79號） │ ││ │ │第426號） │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│103年01月29日 │103年01月29日 │103年03月24日 ││ │確定日期│(103年12月11日) │（104年3月19日）│ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│得易科罰金、易服│ 是 │ 是 │ 是 ││社會勞動案件與否│ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│臺中地檢103年度 │臺中地檢103年度 │臺中地檢103年度 ││ │執更字第4479號 │執更字第4479號 │執字第4888號 │└────────┴────────┴────────┴────────┘