臺灣臺中地方法院106年度中簡字第2471號

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決　　　 106年度中簡字第2471號

聲請人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄧榮發

　　　　　　謝素英

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第22269號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本院認定被告鄧榮發、謝素英之犯罪事實及證據，除聲請簡易判決處刑書所載之「抽頭金1 萬1130元」均應更正為「抽頭金1130元」；證據部分之「現場照片17張」應更正為「現場及扣案物照片16張」，並補充臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所警員黃漢文職務報告、搜索同意書各1 份、大誠分駐所110 報案紀錄單2 份外，餘與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。

二、被告鄧榮發基於營利之意圖，雇用與其具有犯意聯絡之被告謝素英負責把風、開門及場地清潔等工作，而提供其所承租之私有房屋聚集不特定多數人賭博財物，再抽取抽頭金營利，核被告2 人所為，均係犯刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪。被告鄧榮發、謝素英就本案圖利供給賭場及圖利聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人以一行為觸犯上述2 罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條前段規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告鄧榮發前於民國103 年間因賭博案件，經本院以103 年度中簡字第1965號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年3 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告鄧榮發為48年次，國中肄業之教育程度，被告謝素英則為37年次，小學畢業之教育程度，家庭經濟狀況分別為貧寒、勉持，前均曾有賭博之犯罪紀錄，有渠等之警詢筆錄人別資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告2 人不思以正當手段獲取財物，竟為謀私利，共同意圖營利聚眾賭博，助長投機風氣及僥倖心理、危害社會善良風俗，對社會風氣造成不良影響，分別考量被告2 人之犯罪參與程度、本案經營規模、經營期間、獲利情形，被告鄧榮發居於本件經營賭博之主導地位，犯罪情節較重，而被告謝素英已年近七旬，尚未取得犯罪報酬，及被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部份：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。且按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，固經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。惟違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院91年度台上字第5583號、101 年度台上字第4554號、105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。扣案如附表編號1 至7 所示之物，均係被告鄧榮發所有，供本件犯罪所用之物，業據被告鄧榮發供承在卷，基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第2 項前段之規定，在被告2 人所宣告之罪刑項下，均予宣告沒收。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4項定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。惟行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。扣案如附表編號8 所示之抽頭金新臺幣1,130 元，為被告鄧榮發犯本案圖利聚眾賭博犯行之犯罪所得，業據被告鄧榮發供承在卷，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收；而被告謝素英於警詢及偵訊時均供稱伊於本案為警查獲時，尚未領取薪資，卷內復無積極證據可資認定被告謝素英因本案犯罪已實際獲有犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，刑法第28條、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內向本院提出上訴狀。