臺灣臺中地方法院106年度簡上字第269號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第269號

上訴人

即被告

郭添志

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度簡字第334 號中華民國106 年5 月2 日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第4635、5025號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、丙○○前於民國103 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年1 月9 日執行完畢釋放出監，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第6 號為不起訴處分確定。竟仍不知警惕，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，分別為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105 年10月20日6 時10分許，在臺中市○○區○○路000 號住所，以玻璃球燒烤方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。經警持法院核發之搜索票搜索，當場查獲，並扣得吸食器1 個。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於105 年11月18日13時許，在臺中市○○區○○路000 號住所，以玻璃球燒烤方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日20時10分許，在臺中市○區○○○路0 段000 號前，因違規停車為警盤查，於未經有偵查權之機關或公務員發覺其上開犯行前，主動向員警坦承有上開施用甲基安非他命犯行而自首並自願接受裁判，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0933公克）及吸食器1 個。

二、案經臺中市政府警察局第二分局、刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、證據能力方面：

㈠本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告丙○○而言，雖均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第62頁），且檢察官未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告對於前揭時、地，先後2 次施用第二級毒品之犯行於警詢、偵查中及本院審理程序中均坦承不諱，且被告2 次為警採集之尿液經送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於105 年11月9 日及同年12月6 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份、採集尿液同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、本院105 年聲搜字第2042號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1 份、職務報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1 份、勘察採證同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等在卷可稽，並有扣案吸食器2 組及甲基安非他命1 包可資佐證，足認被告確有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命2 次，其任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有上開施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用第二級毒品之犯行，自應依法追訴，合先敘明。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於102年間，因公共危險案件，經本院以102 年度豐交簡字第1072號判處有期徒刑3 月確定，於103 年1 月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨著有明文）。查：犯罪事實一㈡部分，被告雖為毒品治安顧慮人口，惟在無其他事證足以合理懷疑被告如犯罪事實一㈡所示有施用第二級毒品犯行時，被告即主動向警方交付甲基安非他命1包及吸食器1 組，並坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此據證人即查獲員警甲○○於本院審理時證述：當時被告違規停車遭攔查，經確認身分後知悉被告係毒品人口，遂詢問被告是否攜帶毒品等違禁品，被告即主動交付甲基安非他命1 包及吸食器1 組，並坦承施用毒品等語明確（見本院卷第118 頁反面-121頁），是以被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯罪事實一㈡所示施用第二級毒品犯行前，即坦承前揭施用甲基安非他命之犯罪情節，業已合於自首之要件，此部分犯行，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣扣案之透明結晶包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，含甲基安非他命成分，且為被告犯本件犯罪事實一㈡犯行所用，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告該次施用第二級毒品之主文項下，宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器2 支，均係被告所有，分別供其犯本案犯罪事實一㈠、㈡犯行所用，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告該次施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

四、本院之判斷：上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以：105年11月18日施用毒品犯行應有自首規定適用，另認原審量刑過重，請求撤銷改判，從輕量刑等語。經查：

㈠原審就犯罪事實一㈠部分犯行，以被告罪證明確，並審酌一切情狀後，逕以簡易判決被告犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑，核無不合。被告以原審量刑過重為由提起上訴，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯之施用第二級毒品罪，其法定刑為「3 年以下有期徒刑」，原審以被告罪證明確，應予適用毒品危害防制條例第10條第2項、第41條第1 項前段等規定，併審酌被告未能自我克制毒癮，其施用毒品之行為，對於社會安全與公共秩序有潛在之危害，惟施用毒品係自戕行為，惡性尚非甚重及犯後坦承犯行，態度尚可，高職畢業之智識程度及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法。是被告就此部分以原審量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈡原審就被告犯罪事實一㈡部分之犯行，認事證明確而予論罪科刑，固非無見，然原審未慮及被告前開犯行符合自首之要件，得依刑法第62條前段減輕其刑，容有違誤，上訴人以原審判決未適用自首規定為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、家庭經濟生活狀況、智識程度、品行、所生危害，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並基於罪刑相當原則，與前揭上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第4 項所示。定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。