臺灣臺中地方法院107年度訴字第3239號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第3239號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王翔鈞

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第32376號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

(一)王翔鈞明知其於臉書社團「良倉補給站」所購買之「GUAVAPREMIUM E LIQUID 6MG」商品3瓶，瓶身標示「MADE INMALAYSIA」、「Nicotine」等字樣，係馬來西亞生產、含有Nicotine成分之電子菸油（起訴書均誤載為Nicotin），屬於未經主管機關即衛生福利部核准而擅自輸入之禁藥，竟基於意圖販賣而陳列禁藥、販賣禁藥之犯意，於民國106年5月間，以其所註冊之帳號「111vape」登入蝦皮拍賣網站，刊登上開商品之照片，並標示「★蒸氣王國★馬來果汁CUVA紅心芭樂冰」、「NT$349」等廣告文字，以此方式陳列禁藥。嗣於106年5月12日，桃園市政府衛生局人員基於蒐證之意思，透過蝦皮拍賣網站，以新臺幣（下同）1047元之代價，向「111vape」帳號購入前述商品3瓶而未遂，經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗後，檢出Nicotine成分。

(二)案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。

二、證據名稱：

1、被告王翔鈞於警詢、偵訊及本院準備程序時之自白。

2、桃園市政府衛生局106年9月5日桃衛藥字第1060068022號函、樂購蝦皮有限公司106年8月15日樂購蝦皮字第0170815069號函、蝦皮拍賣網站之網頁資料、桃園市政府衛生局所購「GUAVA PREMIUM E LIQUID 6MG」商品照片。

三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告願受有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

四、附記事項：

(一)按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議意旨參照）。次按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」而電子菸液如含有尼古丁（Nicotine）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣。經查，本件被告自臉書社團「良倉補給站」購買上開含有尼古丁成分之電子菸油後，在蝦皮拍賣網站上刊登前開販售訊息，嗣經桃園市政府衛生局人員基於蒐證之意思，上網向被告購買前開禁藥，則被告雖有販賣之故意，惟因購買之衛生局人員並無買受之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，被告所為乃屬販賣行為之未遂階段。被告於販賣前揭電子菸油前，已在拍賣網路上刊登販賣電子菸油產品之訊息，以供不特定人選購之陳列禁藥行為，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。又被告所犯意圖販賣而陳列禁藥及販賣禁藥未遂犯行，侵害法益同一，屬法規競合，應優先適用藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪處斷。至檢察官起訴意旨雖均漏未論及被告上開犯行亦涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，然此部分與檢察官起訴書所載被告涉犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪之犯行間，基本社會事實同一，僅為同法條所規定不同之犯罪態樣，無礙被告之訴訟防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。

(二)查被告本案之犯罪所得1047元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；次查扣案之「GUAVAPREMIUM E LIQUID 6MG」商品2瓶（見偵卷第42頁，內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊107年度保字第4243號扣押物品清單，另1瓶已送鑑驗），已由桃園市政府衛生局人員以1047元向被告購買後取得，已非被告所有之物，自無從宣告沒收，附此敘明。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項。

六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

七、如有上開可得上訴情形，而不服本判決，應於收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。