臺灣臺中地方法院108年度訴字第1889號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1889號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

賴翰邑

選任辯護人

阮維芳律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18546 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴翰邑明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與洪啟仁（所涉犯行另經本院判決有罪）、真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年人（所涉犯行另案由檢察官偵查中）等人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由賴翰邑於民國107 年8 月15日下午1 時25分許起，以其所有之iPhone5行動電話連線上網，並利用臉書、微信與少年曾○揚（89年10月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫、洽談毒品交易事宜，並與曾○揚談妥以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣重約4公克之第三級毒品愷他命，並約定於翌（16）日在臺中市霧峰區之草湖太子宮前進行交易。賴翰邑即於107 年8 月16日下午5 時4 分許，以微信撥打電話予洪啟仁，稱有買家欲購買第三級毒品愷他命4 公克，並指示洪啟仁先至臺中市太平區之永成公園向「阿傑」拿取4 公克之第三級毒品愷他命，再將毒品攜至草湖太子宮前與購毒者進行交易。洪啟仁接獲賴翰邑前揭指示後，即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱甲車），並攜帶向「阿傑」取得之愷他命毒品前往上開約定地點。嗣於同日晚上7 時3 分許，曾○揚在草湖太子宮用微信與賴翰邑聯繫，確認洪啟仁駕駛之車輛及抵達時間後，由曾○揚進入甲車內確認洪啟仁有攜帶愷他命，並藉口要取現金而先行下車後，洪啟仁旋即為埋伏之員警當場查獲，致本次交易未能得逞，並為警當場自洪啟仁身上扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告後偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證人洪啟仁於警詢之陳述不具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依上開規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。經查，證人洪啟仁於警詢之陳述，對被告賴翰邑而言係被告以外之人於審判外之陳述，且被告與其辯護人均不同意作為證據，而核證人洪啟仁於偵查中檢察官訊問時，已以證人身分再為大致相同之證述，是上揭證人於警詢時之陳述，已非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定例外具有證據能力之情形，揆諸前揭法律規定及說明，本案證人洪啟仁於警詢時之陳述，應無證據能力。

二、證人曾○揚於警詢之陳述具證據能力：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3 款定有明文。核其立法理由，乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據（最高法院104 年度台上字第2426號判決要旨參照）。經查，證人曾○揚於警詢之陳述，對被告雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經本院於審理中以證人之身分傳喚均未到庭，亦未拘獲，有送達證書、本院拘票及拘提報告書在卷可參（見本院卷第128 頁、第158 頁至第163 頁）。足認其現所在不明，有無法傳喚或傳喚不到之情形，本院審酌其於警詢中之證述，係在其為警查獲之最初陳述，較無來自被告同庭在場之壓力，或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上開說明，曾○揚於警詢中之證述，應具有證據能力。被告及辯護人認曾○揚於警詢中之陳述，屬審判外陳述，不具證據能力云云，自無足採。

三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠訊據被告固坦承有於前揭時間與曾○揚及洪啟仁聯繫，並告知洪啟仁本次交易之毒品數量、價格及交易地點等節，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：洪啟仁是和林宥凱一起販賣毒品，因為我自己有施用毒品，所以我知道他們有在販賣毒品，當時是曾○揚當面及透過臉書與微信，一直問我有沒有愷他命，因為我沒有販賣毒品，就問了微信某個以「漫威公仔」圖片作為販毒廣告（見他卷第25頁，下稱漫威公仔圖片）之帳號，並幫忙曾○揚聯繫毒品數量、價格及交易地點，讓他們自己去交易，但我不知道該提供圖片者就是洪啟仁，我也沒有指示任何人，只是單純幫曾○揚叫貨，我是單純幫助施用毒品云云（見本院卷第54頁、第144頁至第145 頁）。辯護人亦替其辯護稱：被告係轉發隱含販賣毒品數量及價格之漫威公仔圖片給曾○揚，顯見交易毒品之內容係依該圖片之記載決定；又本案交易地點被告亦無決定權，對本案交易過程亦無任何實際掌控權限，僅係居間聯繫，且證人曾○揚及洪啟仁之證述互有矛盾，亦無補強證據，不足認定被告有公訴意旨所指之販毒犯行。再者，被告是利用自己的臉書帳號與曾○揚聯繫，並未隱蔽，足見被告並非販毒者，而僅出於幫助之意云云（見本院卷第58頁至第61頁、第146 頁）。經查：

⒈被告於107 年8 月15日下午1 時25分許起，以臉書及微信與少年曾○揚（89年10月生，真實姓名年籍詳卷）聯繫、洽談毒品交易事宜，並提及交易之毒品、數量、價格及交易時間、地點。被告並於107 年8 月16日下午5 時4 分許，以微信撥打電話予洪啟仁，告知洪啟仁與曾○揚交易之地點及時間，洪啟仁即駕駛甲車，先向「阿傑」取得附表編號1 所示愷他命，再前往臺中市霧峰區草湖太子宮。嗣於同日晚上7 時許，曾○揚在草湖太子宮用微信與被告聯繫，確認洪啟仁駕駛之車輛及抵達時間後，曾○揚即進入甲車內確認洪啟仁有攜帶愷他命毒品，並以取現金為由先行下車後，洪啟仁旋即為埋伏之員警當場查獲，致本次交易未能得逞等節，業經被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確（見他卷第74頁至第76頁、第107 頁至第109 頁、第143 頁至第144 頁、本院卷第54頁、第144 頁），核與曾○揚於警詢及偵查中之證述（見他卷第12頁至第18頁、107 年度偵字第23581 號卷【下稱偵1 卷】第97頁至第103 頁、第89頁至第91頁、第253 頁至第254 頁）、洪啟仁於偵查及本院審理中之證述（見偵1 卷第259 頁至第265 頁、本院卷第92頁至第94頁、第96頁、第100 頁、第103 頁）大致相符，並有曾○揚之行動電話微信、臉書之聯絡人資料暨對話紀錄翻拍照片8 張（見他卷第163 頁至第177 頁）、被告與曾○揚之微信語音對話譯文2 份及對話紀錄截圖9 張（見他卷第37頁、第122 頁至第131 頁）、曾○揚與被告107 年8 月15日之微信通話畫面翻拍照片2 張（見他卷第119 頁）、曾○揚與被告107 年8 月16日臉書通話畫面翻拍照片2 張（見他卷第120 頁至第121 頁）、附表編號3 所示行動電話內之被告與洪啟仁的微信對話紀錄翻拍照片5 張（見他卷第132 頁至第132-2 頁）、107 年8月16日草湖太子宮前之交易現場蒐證照片8 張（見偵1 卷第129 頁至第135 頁）、臺中市政府警察局第一分局107 年8月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵1 卷第139 頁至第145 頁）、附表編號3 所示行動電話之通話紀錄及微信對話紀錄翻拍照片共5 張（見偵1 卷第209 頁、第215 頁至第217 頁）、附表編號2 所示行動電話內之被告與洪啟仁的微信對話紀錄翻拍照片1 張（見偵1卷第219 頁）、衛生福利部草屯療養院107 年9 月4 日草療鑑字第1070800472號鑑驗書1 份（見偵1 卷第289 頁）在卷可佐，及附表編號1 至編號3 所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分之事實，堪以認定。

⒉又曾○揚於警詢中陳稱：被告有跟我推銷愷他命，他有用微信傳1 張毒品廣告給我，上面是漫威公仔的圖，並有註記「一組1400兩組2500四組4500」等語，代表毒品的重量及對應的價格；我於107 年8 月16日有利用臉書及微信與被告聯絡有關購買愷他命的事情，我是要用4000元之價格向被告購買4 公克的愷他命。同日晚上7 時3 分許，我看見洪啟仁駕駛甲車抵達草湖太子宮前，被告就要我上車交易；我從頭到尾都是和被告聯絡，被告說會有人駕車過來和我交易等語（見他卷第13頁、偵1 卷第91頁、第99頁至第103 頁）。復於偵查中證稱：108 年8 月15日下午1 時25分許，我向被告稱我要購買愷他命，被告就說好，並談妥由我以4000元之價格購買4 公克之愷他命，並約定於翌日下午2 、3 時許，在草湖太子宮交易。嗣於翌（16）日下午4 時48分許，被告打電話給我，說準備到約定的地點交易，嗣後並傳訊息通知我，說他有派人過來，等到當日晚上7 時許，被告就傳訊息給我，說送貨人已經到達等語（見偵1 卷第253 頁至第254 頁）。證人曾○楊明確證稱其係向被告購買愷他命，而非請求被告介紹其他販賣者，且曾○楊本案始終係向被告聯繫、洽談毒品交易之內容，而非與實際前往交易者洪啟仁聯絡等語，亦與前揭被告與曾○揚之微信對話譯文及微信、臉書之對話紀錄翻拍照片相符（見他卷第37頁、第119 頁至第131 頁）。參諸證人洪啟仁於偵查中證稱：我於108 年8 月16日是因為幫被告送愷他命給購毒者，才會被警方查獲，附表編號1 所示之物是被告要我拿到現場跟購毒者交易的毒品。被告於同年月13日問我是否要幫他工作，同日「阿傑」有拿附表編號2 、編號3 所示行動電話給我，作為販賣毒品的工作機。嗣於同年月15日被告打電話給我，要我送愷他命到草湖太子宮。交易毒品都是由被告指揮，客源、收受的價金都是由被告處理，也是被告指示我去找「阿傑」拿毒品，再去現場交易，本案交易是被告於同年月16日下午5 時打電話給我，說有人要在草湖太子宮購買4 公克的愷他命，要我去「阿傑」拿，我就依指示向「阿傑」拿取毒品，之後就直接到草湖太子宮，我抵達後就打給被告，被告說會幫我聯絡購毒者，之後我就和購毒者接觸；被告有跟我說購毒者要購買的價格、數量和交易地點，並有和我確認我的所在位置，我也有向其回報等語（見偵1 卷第260 頁至第265 頁）。復於本院審理中證稱：本案被告是利用微信與我聯繫毒品交易事宜，被告於108 年8 月16日下午5 時4 分許，有打電話要我向「阿傑」拿交易用的愷他命，後來被告又叫我去草湖太子宮交易毒品；交易的價格是被告告訴我的等語（見本院卷第93頁至第94頁、第100 頁）。證人洪啟仁證述其係與被告及「阿傑」合作，並聽從被告指示領取毒品及前往交易等語，核與證人曾○揚所證稱：本案我是向被告購買毒品，被告並告知我會派人前來與我交易等語一致，且交易之數量、價格及交易地點均係由被告直接以微信告知洪啟仁，此有被告與洪啟仁之微信對話紀錄翻拍照片在卷可查（見他卷第132 頁至第132 -2頁），足見本案係由被告與購毒者曾○揚聯絡議定欲購買之數量及價金，再由被告指示洪啟仁前往交易，被告本案與「阿傑」及洪啟仁共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，堪以認定。

⒊被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查，若被告僅協助曾○揚與販毒者聯繫，應係先由交易當事人提出交易之毒品、數量及價格，再由被告協助轉達，然本案被告係直接傳送漫威公仔圖片予曾○揚，而非先要求洪啟仁提供販毒資訊，有上開被告與曾○揚及洪啟仁之微信對話紀錄可佐。再者，若被告僅係協助傳達交易內容，則其對於毒品價格應無任何決定權限，然本案被告係直接告知洪啟仁應向曾○揚收取之價金，此經洪啟仁於偵查中證稱：被告原本要我向購毒者收4500元，後來又打電話給我，說只要收4000元就好等語（見偵1 卷第265 頁），並有其等之微信對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見卷第132-1 頁）。洪啟仁明確證稱交易之價格均係聽從被告之指示，雖洪啟仁於本院審理中改稱：我忘記為什麼曾○揚只給我4000元等語（見本院卷第96頁），然審酌洪啟仁於本院審理中到庭作證時，距離本案案發時已逾1 年，而其於偵查中之證述，距離本案案發時僅經過1 日，有該訊問筆錄及本院審判筆錄在卷可查（見偵1 卷第259 頁、本院卷第88頁），證人之記憶難免因時間經過而有疏漏，自應以距案發較近之偵查中證述較為可採。又依前揭被告與洪啟仁之對話紀錄，均係被告單方面告知洪啟仁本案交易之數量、價格及地點，全無洪啟仁告知販毒資訊並委請被告轉達之紀錄，且被告於本院審理中辯稱：當初是曾○揚一直問我有沒有毒品，但我沒有販賣，才會打給提供漫威公仔圖片的販毒者，我並不會因此獲得任何利益云云（見本院卷第54頁、第144 頁），若被告並未販賣毒品，僅係因曾○揚之要求始找尋販毒者，則被告僅需將販毒者之帳號提供予曾○揚，由其等自行聯繫即可，斷無親自聯繫交易內容之必要，被告對此亦僅以：我當時沒有想這麼多云云搪塞（見本院卷第54頁），全然無法提出合理說明，顯見本案交易被告即為販賣者，而非單純居間聯繫，是被告辯稱：我只是幫助曾○揚施用毒品云云，自無足採。

⒋又被告係利用自身之通訊軟體帳號，亦或其他足以隱蔽身分之方式而為販賣毒品之犯行乙節，僅係被告犯罪手法之不同，斷無僅因使用自身帳號即認不構成犯罪之理。又洪啟仁及曾○揚上開證述內容，經核均與其等與被告之對話紀錄一致，2 人對於最終談妥由曾○揚以4000元之價格購買4 公克愷他命乙節，別無二致，且證人本無從對所發生或經歷的事實能全然無誤之記憶，自不得苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，自不得因洪啟仁對於本案交易細節之證述前後稍有矛盾，即認其所述均不可採。末查，洪啟仁於本院審理中雖改稱：毒品是「阿傑」先拿給我的，我是因為自己要施用，才會和「阿傑」拿毒品；後來被告才打給我，要我去草湖太子宮等語（見本院卷第94頁、第109 頁至第111 頁），然其復證稱：因為我欠「阿傑」錢，且都沒有還，「阿傑」就提供毒品給我；至於被告為什麼會知道我有4 公克的愷他命可以販賣，我也不知道等語（見本院卷第111 頁至第112 頁），被告對於「阿傑」提供毒品原因之說明邏輯混亂，亦無法說明被告如何得知其身上剛好有足以與曾○揚完成交易之愷他命，顯見其上開審理中之證述，均係迴護被告之詞，不足採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開辯詞俱無足採，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告與洪啟仁及「阿傑」就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢被告已著手於犯罪行為之實行，因買方曾○揚無購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又本案並未因被告之供述而查獲其毒品上手，有臺灣臺中地方檢察署108 年9 月4 日中檢達誠108 偵18546 字第1089093629號函1 紙（見本院卷第37頁），及小隊長簡明德108 年9 月15日職務報告1 份（見本院卷第48頁）在卷可佐，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

㈣本院審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為及毒品流通，戕害國民身心健康並危害社會、國家健全發展，所為實有不該，應予非難。並斟酌被告犯後始終否認犯行之犯後態度，本案販賣之次數單一，亦因未遂，致本案犯行造成之損害並未擴大，造成之損害非鉅。併斟酌被告之犯罪動機、手段、前科素行、其於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第146 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收

㈠按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收；而「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號、第2697號判決意旨可參）。

㈡經查，扣案如附表編號1 所示之白色結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三及毒品愷他命成分，屬違禁物，有前揭鑑驗書在卷可稽（見偵1 卷第289 頁），且係被告本案欲販賣與曾○揚之毒品，業如上述，爰依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，均予以宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自不再為沒收之諭知。未扣案之iPhone5 行動電話1 支，為被告所有，並用以聯繫本案販毒事宜，此經被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第145 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項之規定宣告沒收及追徵之。另扣案如附表編號2 、3 所示之行動電話2 支，固為洪啟仁用以與被告聯繫本案販毒事宜所用之物，此經洪啟仁於偵查中證述明確（見偵1 卷第260 頁），並有前揭各該行動電話之通話紀錄及微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐，足認上開行動電話均為供本案犯罪所用之物，然上開行動電話均由洪啟仁所持用，被告對之並無任何事實上之處分權，且已經扣案，並經本院以108 年度訴字第86號判決就洪啟仁本案所涉犯行對其諭知沒收，有該判決1 份在卷可查（見108 年度偵字第18546 號卷第15頁至第24頁），依上說明，自無庸對被告諭知沒收。末查，附表編號4 至編號6 所示之物，均無證據證明與被告本案犯行有關，故亦不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。