臺灣臺中地方法院108年度訴字第2819號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 108年度訴字第2819號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

許富昇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第3074號），本院裁定如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告許富昇於：(一)民國108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。(二)108年6月3日11時35分為警採集毛髮往前回溯3個月內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警依臺灣臺中地方檢察署檢察官核發鑑定許可書，於108年6月3日11時35分許，在法務部矯正署臺中監獄臺中分監採集被告之毛髮送檢驗，結果呈嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、訊據被告矢口否認有何施用第一級及第二級毒品犯行，辯稱：伊並非於起訴書所指時間施用毒品，而係於107年6月7日入監所之前施用，於該次施用後直至108年6月3日在監所採集毛髮時止，無再次施用任何毒品云云。惟查：

(一)被告因另案經檢察官指揮於108年5月20日入法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行，員警依臺灣臺中地方檢察署檢察官核發鑑定許可書，於108年6月3日11時35分許，在法務部矯正署臺中監獄臺中分監採集被告之腋毛送鴉片類檢測；採集被告之陰毛送安非他命檢測，經氣相層析質譜儀法進行分析檢驗後，結果分呈嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應等情，有臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表（見本院卷第47至48頁）、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書（見偵卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷第67頁）、詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第69頁）附卷可稽，參以⑴「依據Kintz等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮檢驗可驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時間，可由一個月至數年之久。依前述文獻說明，毛髮生長速率約為每個月1公分（範圍介於0.7～1.4公分/月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3~5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨。依Pragst等人2006年之回顧文獻，其中第2項之說明內容指出毒品殘留於毛髮之相關機轉：血液中的毒品成分經由微血管擴散作用，移轉至毛髮根部的毛囊中，而後隨毛髮成形而留滯其中；另一主要可能機制，毒品由汗腺、皮脂腺分泌出來，擴散沈澱至已成形之毛髮內；此外環境中之毒品亦可能沈澱至毛髮上。另於實務運作上，文獻第5.1.1節之說明內容指出，在國外已有大量的運用在例行檢測上，如工作場所人員藥檢、駕駛執照的申請、運動員藥檢、犯罪與成癮藥物使用的關係釐清、藥物濫用及慢性中毒診斷、戒癮病人的檢驗，而美國某主要都會警察部門統計1985年至1999年間，每年約有數千件員工藥檢，發現毛髮檢驗之毒品陽性率為尿檢之1.36倍以上」，此有行政院衛生署（改制為行政院衛生福利部，下沿舊稱）管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004754號函釋可參（見本院卷第95頁）；⑵「由於海洛因之獨特代謝物6-乙醯嗎啡會沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因」，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年2月16日管檢字第0950001415號函釋可參（見本院卷第97至98頁）；⑶「由於安非他命及甲基安非他命可經由血液及汗液沈積於毛髮中，故如檢測毛髮中含有安非他命及甲基安非他命，可判定被告為安非他命及甲基安非他命成癮者，惟其可否檢出安非他命及甲基安非他命與採集毛髮之數量、採集毛髮之段落、染燙髮及所用檢驗方法靈敏度有關」，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年3月9日管檢字第0950002178號函釋可參（見本院卷第99至100頁）。是以現代科學驗證方式，確實可由毛髮檢驗是否施用毒物，毛髮檢驗應為可值信賴之驗證方式。綜上，採集被告之毛髮既經驗出上開嗎啡-H、可待因-H、6-乙醯嗎啡-H及安非他命-H、甲基安非他命-H陽性反應，應均為被告施用海洛因及甲基安非他命後，殘留於毛髮之代謝物，被告於108年6月3日11時35分為警採集毛髮前，確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，合先認定。

(二)又被告固有因「於107年6月6日中午某時許，在臺中市大里區某友人之住處內，以將海洛因摻入香菸中抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次」之犯行，經本院以107年度訴字第2489號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第75號判決駁回上訴，再經上訴，經最高法院以108年度台上字第1653號判決駁回上訴確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院107年度訴字第2489號判決（見本院卷第63至64頁）在卷可佐。然依上開詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗報告，已記載「剪取腋毛毛根處約3.0公分進行鴉片類檢測；剪取陰毛毛根處約2.0公分進行安非他命檢測」、「毛髮每月生長速度約0.9~1.5公分，此檢驗報告有效追溯期為自採集日起往前推估約3個月內」等語（見偵卷第69頁），參以⑴「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20 -36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性則4-8小時）、甲基安他非命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時（Nieves Pizarro等人發表於Journal of Analytical Toxicology 2002之報告）。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA 1-4天、M-DA1-4天、Ketamine 2-4天。毛髮檢驗對於長期性用藥程度及用藥模式能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足。施用前述毒品後可於毛髮中可檢出的時間，一般可達90天以上」，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函釋可參（見本院卷第101至102頁）；⑵「經查Baumgartner等人1979年發表於The Jounal of Nuclear Medicine文獻，說明在其研究25位海洛因使用者的頭髮與藥物施用時期之間的相關性（附件），研究結果顯示人體於開始施用海洛因後2週至3個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分，施用海洛因後3個月至8個月者，於靠近基部頭髮及大部分的頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分」，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月13日管檢字第0960003644號函釋可參（見本院卷第103頁）。本件毛髮既係分別自毛根處亦即靠近基部剪取3.0公分、2.0公分進行檢測，參照上揭函釋，上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所認定「檢驗報告有效追溯期為自採集日起往前推估約3個月內」等語，即可採信。從而，本件被告施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之時間，應可確認係於「108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內之某時」，即與前案之施用毒品犯行，並非同一，被告上開所辯，為本院所不採。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於108年12月17日修正，於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令公布，自公布後6個月即109年7月15日施行。109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」。另按修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨（最高法院109年度台上字第3098號、第3135號、第3260號判決意旨參照）。

四、經查：

(一)本案被告之施用第一級、第二級毒品時間為「108年6月3日11時35分許為警採集毛髮往前回溯3個月內之某時」，係於上開修正條文施行前所犯；又檢察官偵查終結後，向本院提起公訴，而於上開修正條文施行前之108年11月28日繫屬於本院，此有檢察官起訴書、臺灣臺中地方檢察署108年11月28日中檢達謹(所)108毒偵3074字第1089127191號函及其上本院收文戳章在卷可憑，是本件屬毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所定「審判中之案件」，自應依該款前段之規定，適用修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定判斷追訴處罰條件。

(二)被告前因犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月11日執行完畢釋放；復因再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於90年7月22日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第316、317、318、319號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、矯正簡表在卷可佐。被告本案施用第一級、第二級毒品之犯罪時間距離最近1次強制戒治執行完畢釋放日既已逾3年，雖其強制戒治執行完畢釋放後尚有再犯施用毒品罪而經法院判處罪刑之情形，檢察官據此依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然依修正後毒品危害防制條例規定及上揭最高法院判決意旨，為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，本案已不得追訴處罰，本院爰依職權裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

五、依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段、第20條第3項、第1項，裁定如主文。

刑事第十六庭審判長 法 官 李宜娟