臺灣臺中地方法院109年度訴字第1510號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1510號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張程皓

選任辯護人

韓國銓律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第17324 號）及移送併辦（109 年度偵字第18592 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張程皓明知愷他命、3 、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條項第4 款所列管之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣，於民國109 年4月間，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子以每包新臺幣（下同）200 元價格購入附表編號1 、2 所示咖啡包及以2 萬元價格購入附表編號3 所示愷他命後，竟意圖營利，又與「阿炮」、及另一負責聯繫之姓名年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，先由「阿炮」利用微信通訊軟體，以暱稱：「幫寶適（營）」（後改為「阿山雞在喔」）在「彰化市專用版」向不特定網友傳遞販售含有上開第三級、第四級毒品成分毒咖啡包之訊息，經臺中市政府警察局刑事警察大隊員警因查悉持用前開微信帳號之人涉嫌販賣毒品，於109 年6 月2 日下午2 時57分許無購買真意而佯為欲購買毒咖啡包之買家，並以微信通訊軟體與「阿炮」使用之微信暱稱：「阿山雞在喔」聯絡，於雙方約定細節後，則由張程皓依甲男由FACETIME聯繫之指示，於同日下午3 時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，攜帶含有上開第三、四級毒品彩虹惡魔包裝之毒咖啡包，欲以50包1 萬5000元之價格售予員警，旋經員警於同日下午3 時45分許，在臺中市○○區○○路0 段0000號統一便利超商旁之停車場，表明身分而當場逮捕，並在其駕駛之上開自小客車內扣得如附表所示之物，張程皓共同販賣第三、四級毒品之行為始止於未遂。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告張程皓及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第189 至192 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、本院得心證之理由

㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、監視器翻拍畫面（第31至33頁）、扣案物品照片（第33至36頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090600044號鑑驗書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、車牌號碼0000-0 0號車輛詳細資料報表、WeChat通訊軟體對話紀錄、109 年6 月2 日現場交易毒品錄音檔譯文、車牌號碼0000-00 號行車紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、0000000000號、00000000000 號鑑驗書在卷可稽，此外，復有扣案如附表所示之物可資為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡另按販賣第三級毒品3.4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮係違法行為，非可公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與購毒者間素不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付毒咖啡包予購毒者之理，且被告亦於本院訊問時供稱：如交易成功每包毒咖啡包可獲利100 元等語（本院卷第194 頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 、4 項、第11條第5 項、第17條第2 項等規定業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即同7 月15日生效施行。修正前該條例第4 條第3 項、第4 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；又修正前該條例第11條第5 項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」；修正前該條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項均提高罰金刑上限，均對被告較為不利；另修正後毒品危害防制條例第11條第5 項雖降低有期徒刑及罰金刑上限，惟降低持有毒品之純質淨重，令持有第三級毒品純質淨重為5 公克以上即構成犯罪；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則限制被告需於偵查及歷次審判中均自白，始符合減刑之要件；故上開條文修正後之規定均對被告較為不利，是均應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第11條第5 項、第17條第2 項之規定。

三、論罪科刑：

㈠論罪之說明

1.按愷他命、3.4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同條項第4 款所列管之第四級毒品，均不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。

2.次按司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故而警察職權行使法第3 條第3 項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查（最高法院99年度台上字第3771號刑事判決參照）。查：員警係假冒毒品買家而與持用「微信」暱稱「幫寶適（營）」（後改為「阿山雞在喔」）之「阿炮」聯繫購毒事宜，並由「阿炮」、甲男聯繫被告出面交易，目的雖係在於誘捕被告等販賣毒品之人，惟本件係持用「微信」帳號「幫寶適（營）」（後改為「阿山雞在喔」）之「阿炮」主動傳送「藍莓香味買六送一」、「飲料優惠活動買5 送1 、正版彩、保證舒服有感、快快來找我」等廣告訊息暗示其可進行毒品交易，有員警持用行動電話翻拍照片可稽（偵一卷第65至73頁），足見渠等原本即有販賣毒品之意圖，並非因員警引誘始為販毒之行為，本件並不構成陷害教唆至明。

3.此外，扣案如附表編號3 所示毒品純質淨重合計33.3597 公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090600112號、0000000000鑑驗書在卷可稽（偵二卷第109 至115 頁）；是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。

4.另起訴書論罪及科刑法條雖漏未論被告所犯毒品危害防制條例第11條第5 項之罪，惟起訴書犯罪事實欄內已載明此部分事實，自為起訴範圍內，且經本院於審理期日當庭告知所涉法條，使當事人及辯護人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院即應一併審究。

5.又臺灣臺中地方檢察署檢察官109 年度偵字第18592 號移送併辦審理與本件之犯罪事實為同一事實，爰予一併審理，附此敘明。

6.再被告固同時構成修正前毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，然被告販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三、四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

7.至被告與「阿炮」及甲男間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

8.而被告係以一販賣毒品行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈡又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈢再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查：被告就前開販賣第三級毒品未遂犯行，分別據其於偵查及本院審理時均自白在卷，符合上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰依法就被告前開犯行遞減輕其刑。

㈣至被告之辯護人雖具狀請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪乃法定本刑為有期徒刑7 年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為死刑、無期徒刑，且被告復已依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，依被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，附此敘明。

㈤爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，所為實值非難，惟被告於偵審中自始即坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨審酌被告犯罪之動機、手段、目的，及其自承高職畢業、未婚、從事工地裝潢、勉持之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈥沒收：

1.扣案如附表編號1 、2 所示摻有第三級毒品3 、4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮、及第四級毒品硝西泮成分之毒咖啡包共114 包，分別屬第三、四級毒品，為被告向共犯即「阿炮」取得後欲供販賣所用，顯與本案有關聯，復屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另扣案如附表附表編號3 所示毒品為被告欲供自己施用乙節，固其供承在卷（偵一卷第22頁、第105 頁），惟被告係同時購入附表編號1 至3 所示毒品，屬單純一罪，亦無從另就被告持有附表編號3 所示毒品部分割裂適用毒品危害防制條例，且附表編號3 所示毒品亦屬違禁物，自亦應依應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。

2.扣案如附表編號4 行動電話1 支（含所插用門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告聯絡販賣第三、四級毒品所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

3.又扣案如附表編號5 、6 所示現金1 萬4500元、蘋果廠牌紫色手機1 支，雖為被告所有，然無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物或屬被告犯罪所得，與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第1 項、第2 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。