臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

彭尹

選任辯護人

范瑋峻律師

李柏杉律師（解除委任）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第30102 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭尹明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於與吳采諭（所涉販賣毒品犯行前由本院判處罪刑）共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110 年9 月14日，推由彭尹以附表編號3 所示之手機，配合通訊軟體WECHAT，在WECHAT平台之「兄弟…」之341 人群組內，以ID：w16888tw帳號、暱稱「漢堡王（營）」，發送「」之販賣毒品訊息。經警執行網路巡邏發覺上開訊息，遂喬裝成購毒者「 」與上開暱稱「漢堡王（營）」聯繫，向當時持用附表編號3 所示之手機及上開WECHAT帳號之吳采諭佯稱有意購買第三級毒品愷他命。吳采諭將購毒訊息告知彭尹後，依彭尹指示以該手機及帳號回覆員警，而於同年9 月16日與喬裝購毒之警員談妥以新臺幣（下同）8,000 元之價格購買第三級毒品愷他命4 公克，並約於臺中市○○區○○路0 段00號前交易。旋由彭尹提供附表編號1 所示之第三級毒品愷他命1 小包，並駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載吳采諭前往約定地點。同日下午3 時8 分許，2 人抵達約定地點，喬裝買家之警員進入車內，由吳采諭交付附表編號1 所示之第三級毒品愷他命1 小包予員警，並向警員收取8,000 元（嗣由警員取回）；喬裝之員警旋表明身分，當場逮捕彭尹、吳采諭，致其販賣毒品未得逞，並在上揭自小客車內扣得附表編號2 至6 所示之物，進而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告彭尹以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告、指定辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第389 至399 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。又本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第134 至135 頁、本院卷第347 、397 頁），核與證人即同案被告吳采諭於偵查中之結證、證人即查緝員警謝易達、余家衡於本院審理中之結證相符（證人吳采諭部分見偵卷第132 至133 頁；證人謝易達部分見本院卷第265 至268 頁；證人余家衡部分見本院卷第269 至271 頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告1 份、喬裝員警與暱稱「漢堡王（營）」之微信對話紀錄翻拍照片7 張、查獲現場及扣案物照片16張在卷可查（偵卷第55至59、65至66、67至70、71至78頁）。又扣案附表編號1 、2 之白色晶體經送鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院110 年12月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第0000000-Q 號毒品純度鑑定書各1 份附卷可按（偵卷第209 至211 頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪信為真實。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。查本案佯裝購毒者之警員依販毒廣告聯繫同案被告吳采諭後，由同案被告吳采諭與警員商定販售毒品之數量及價錢，並由被告提供毒品，共乘被告駕駛之車至約定地點交付毒品，並向警員收取購毒價金，足認被告、共同被告吳采諭原本即具有意圖營利販賣毒品之犯意，亦已著手實行販賣毒品之行為，惟因警員係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就本案販賣毒品行為，僅能論以未遂。

㈣按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查被告係以通訊軟體訊息等方式散布販賣毒品之廣告，並由同案被告吳采諭與購毒者確認約定販毒事宜等節，業據本院認定如上，是就被告已就如附表編號1 、2 所示扣案之愷他命透過通訊軟體發布廣告，已著手於行銷、宣傳之販賣毒品行為，是經被告提供被告毒品後，由同案被告吳采諭交付毒品予佯裝購毒之警員並收取購毒價金，而被告係以如前述分工方式販賣扣案如附表編號1 、2 所示毒品，可認被告係以自己犯罪之意思而參與，則就其參與犯行所生之全部犯罪結果，即應共同負責。

㈤從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命（附表編號2 所示愷他命之純質淨重為47.8954 公克）之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告透過通訊軟體發布販賣毒品之廣告，並提供毒品予同案被告吳采諭，由同案被告吳采諭交付毒品予佯裝買家之警員並收取購毒價金，是被告與同案被告吳采諭，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑之減輕：

⒈被告已著手販賣前述毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，應按既遂犯減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項有明文規定。查被告供稱其毒品來源係ALLEN 等語（本院卷第348 頁），嗣本院分別函詢臺中地檢署及新莊分局，臺中地檢署函覆：本件並未因被告之供述查獲上手；新莊分局函覆內容略以：被告供承交付價金之地址，周遭監視器角度皆未拍攝到交易畫面，無法釐清上游長相特徵，致無法續行調閱上游來、去向或搭乘之交通工具；另被告未提供上游真實姓名年籍資料，且該上游使用之電話非屬本國門號，無法查明使用者基本資料，故未能依被告之供述查獲其毒品上游或其他正犯，有臺中地檢署112 年6 月12日中檢介恭110 偵30102 字第1129062911號函及新莊分局112 年6 月12日新北警莊刑字第1124001013號函存卷可按（本院卷377 、379 頁）。顯見本案並未因被告之供述而查獲ALLEN 、其他正犯或共犯；自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

⒋按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告對其販賣第三級毒品之違法性及對社會之危害性應有認識，竟與同案被告吳采諭共同以販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心，相較於安分守己正當工作者，其作為顯無法引起一般人之同情或憫恕可言，且被告上開犯行依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2 項規定2 次減輕其刑，最輕法定刑度均已大幅減輕，實無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。附此敘明。

四、沒收

㈠扣案如附表3 所示之手機1 支，係同案被告吳采諭所有供傳送販毒訊息至WECHAT群組所用之物，業經本院於同案被告吳采諭該案中諭知沒收，爰不另重覆諭知沒收；附表編號4 所示之手機1 支，為被告所有，供其聯繫同案被告吳采諭遂行本案犯行所用之物，分別據被告於偵查中及本院審理時坦認在卷（偵卷第134 頁、本院卷第394 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈡扣案如附表編號1 、2 所示之愷他命各1 包屬第三級毒品，業經認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，自毋庸宣告沒收。又用以直接包裝愷他命之外包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，同依上開規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。

㈢本案尚無證據足認被告就共同販賣第三級毒品未遂部分已分得任何報酬，難認其已取得犯罪所得；又扣案附表編號6 所示之白色Iphone12 pro Max手機手機，尚無證據證明與本案販毒行為有關，爰均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官陳怡廷、謝道明到庭執行職務。