臺灣臺中地方法院96年度易字第2752號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2752號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1351號）及追加起訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與姓名年籍均不詳、綽號「阿賓」、「四兩」之成年男子，於民國95年7月15日晚間8時30分許，在臺中市○區○○路與忠孝路口某小吃店內，見該小吃店之桌上有乙○○所有，於用餐完畢後，遺忘放在該處之皮夾1 個（內有新臺幣【下同】1千元及臺中縣大里市農會帳號：0000000000000號帳戶之金融卡1張）、易利信廠牌，型號W900i之行動電話 1支（序號：000000000000000號，內含電話號碼0000-000000號SIM卡1張），係屬脫離乙○○持有之物，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同將上開皮夾及行動電話取走予以侵占入己後，另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日晚間11時2分許，一同前往位於臺中市○○路375號合作金庫銀行北臺中分行所設置之自動櫃員機，推由綽號「阿賓」之人插入上開乙○○之金融卡，並輸入乙○○置於皮夾內之紙條上所載金融卡密碼，使自動櫃員機之辨識系統對持卡人之識別陷於錯誤，而以此不正方法，接續自同日晚上11時2 分至同日晚上11時4 分許，各提領乙○○上開帳戶內之存款各1000元、20000元、20000元、2000元（各筆跨行提領之手續費均為5元，共計20元），共計提領43000元（起訴書誤載為43020元），所得款項由其3人朋分花用，而乙○○所有之上開行動電話，亦分歸甲○○所有，嗣甲○○以其所使用之電話號碼0000-000000號之SIM卡插入乙○○所有之行動電話機具使用後，即將之變賣換現。而乙○○離開上開小吃店20分鐘後，發覺其皮夾及行動電話遺留在小吃店內，待其折返小吃店後，遍尋不著皮夾及行動電話，經其母親前往臺中縣大里市農會補登乙○○上開帳戶之存簿後，發現帳戶內餘額短少，報警處理，經警調取合作金庫北臺中分行自動櫃員機之監視錄影畫面，及乙○○上開行動電話之通聯紀錄後，查悉上情。

二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人即被害人乙○○於警詢之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，然其各該警詢及偵查筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，且其陳述亦無不法取供之情形，本院認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於本院審理時供承不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢及本院審理時結證稱：伊與友人在臺中市○區○○路與忠孝路口某小吃店吃東西時，因友人突然接獲電話通知，有緊急事件要處理，所以伊等就立刻離開，伊吃飯的時候，將伊行動電話及皮包都放在桌上，走了約20分鐘，伊想到上開物品未帶走，就折返小吃店，才發現上開物品業已不見了，後來伊母親拿存款簿去刷，發現裡面的錢被領走等語互核相符，且有被害人乙○○上開臺中縣大里市農會活期存款存摺封面及內頁影本、被害人乙○○及被告使用行動電話門號之通聯調閱查詢單、台灣大哥大預付卡申請書（被告所使用之上開電話號碼）、合作金庫銀行北臺中分行所設置之自動櫃員機監視錄影畫面翻拍照片、臺中縣大里市農會96年7 月11日里農信字第0960002084號函所附被害人乙○○上開帳戶於95年7月15日以提款卡領取4筆款項之時間、地點等資料各1 份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪及同法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。另依被害人乙○○於警詢、本院審理中與被告於本院審理時所為相符之供述，既可確認被告及綽號「阿賓」、「四兩」於拿取被害人乙○○所有之皮夾及行動電話時，該皮夾及行動電話係因被害人乙○○將其遺忘而置於該小吃店之桌上，屬「離本人所持有之物」，並非仍在被害人乙○○之支配管領下，則被告及「阿賓」、「四兩」之行為，自與竊盜罪之構成要件有間，公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有未洽。惟按由於犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若2罪 名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度臺非字第187號裁判意旨參照）。準此，竊盜罪與侵占離本人所持有之物罪之基本社會事實既屬相同，本院自應予審理，並依法變更其起訴法條。被告與姓名年籍不詳、綽號「阿賓」、「四兩」之成年男子，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開侵占離本人所持有之物與以不正方法由自動付款設備取得他人之物之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告之犯情雖屬輕微，惟其恣意侵占他人遺失之物，更持所侵占之被害人金融卡提領被害人帳戶內之存款，行為殊不足取，暨念其於本院審理時終能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就侵占離本人所持有之物罪及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，各量處罰金3 千元即新臺幣9千元、有期徒刑4月，並分別諭知罰金易服勞役、有期徒刑易科罰金之折算標準，以示懲儆。檢察官於起訴書雖對被告具體求刑有期徒刑1 年，惟因被告所犯既非起訴書所指之竊盜罪，則其對於檢察官於偵查中告知之竊盜罪名不願認罪，自無法予以苛責，本院參酌被告行為之情狀、被害人所受之損失，且被告於被害人乙○○於本院證述其皮夾及行動電話並非遭竊，而係遺忘在小吃店桌上，遭人取走後，立即認罪，足見尚有悔悟之心，量處如主文所示之刑，已足資懲儆，檢察官求刑，實屬過重，附此敘明。另本件犯罪時間係在96年4月24日之前，且所犯上開2罪，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款規定之減刑條件，應依該條例規定減其宣告刑2分之1，即減為如主文所示之刑。

四、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269 條定有明文。本件蒞庭檢察官雖於本院審理時，當庭以言詞表示要撤回竊盜罪，即前揭經本院變更起訴法條後論罪科刑之侵占離本人所持有之物罪之起訴，惟迄今並未提出撤回書，依前揭規定，檢察官撤回該部分起訴之表示，因程式不合法而不生效力，本院自仍應就被告該部分犯行，予以論罪科刑，併此指明。

五、至蒞庭檢察官於本院審理時，另以言詞就被告前揭經本院論罪科刑之侵占離本人所持有之物之犯罪事實追加起訴，惟按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。查本件公訴人以被告取走被害人乙○○之皮夾及行動電話等物，而認被告涉犯竊盜罪嫌，提起公訴，然經本院審理後，認被告應係涉犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪，並以其基本事實同一，而依法變更起訴法條，並據以對被告論罪科刑，業如前述，是蒞庭檢察官就同一犯罪事實，於96年 7月17日本院審理期日，復以言詞追加起訴，揆諸前揭說明，自應諭知不受理判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第2款，刑法第28條、第337條丶第339條之2第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。