臺灣臺中地方法院98年度訴字第151號

臺灣臺中地方法院刑事判決　98年度訴字第151號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺中看守所附設勒戒所觀察

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28746號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於某不詳時間，在「犁棧」夜店門口旁，向某真實姓名、年籍不詳之男子，以每粒新臺幣（下同）五百元代價，向該人購買ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）五粒。嗣於民國九十七年八月二十四日某時，乙○○在臺中市○○○路「金錢豹」舞廳內之「金山酒店」內，因其友人丙○○見其持有搖頭丸上前詢問，乙○○明知ＭＤＭＡ屬安非他命類藥物，業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於上開時、地贈送ＭＤＭＡ（搖頭丸）半顆（起訴書誤載為二顆）供丙○○服用。嗣經警於九十七年八月二十六日晚上九時二十分許，採集丙○○尿液送驗，結果呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應而報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官於庭詢時追查丙○○毒品來源而查獲（丙○○、乙○○所涉施用毒品案件由檢察官另案偵辦中）。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告乙○○於本院審理時對於證據能力部分均不爭執，被告於本院準備程序亦時表示對證據能力沒有意見，同意做為證據等語，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱略以：當時伊是把ＭＤＭＡ（搖頭丸）放在桌上，伊上完廁所回來後，東西就不見了，搖頭丸是丙○○自己拿來施用的，不是伊給的。當時伊施用搖頭丸後昏昏沈沈，伊說了或丙○○說了什麼，伊已經不記得了。伊在偵查當時因為有吃安眠藥，精神很差，而且伊以為這只要勒戒就好，所以別人問伊問題，伊就回答「是」、「有」而已，伊沒辦法回答其他，反正他們問伊什麼問題，伊都承認云云。經查，證人丙○○於本院審理時雖證稱搖頭丸是被告放在桌上，伊自己拿來施用云云，然該名證人於偵查中，在檢察事務官詢問時證稱：「（毒品來源？）是朋友乙○○於採尿前二天在金山酒店拿給我吃的，我吃半顆搖頭丸，不是買的」、「（乙○○為何要給你搖頭丸？）因為我當時問他那是什麼，他說是搖頭丸，我當時好奇，就吃了半顆」等語，已明確證述被告提供搖頭丸之過程，且被告於九十七年十二月三日檢察事務官詢問時，亦自白稱：「（搖頭丸是第二級毒品，你為何拿給丙○○吃？）當時我是想說他要拿去玩就拿去玩」、「（你是賣給丙○○，還是贈送？）是用送的」、「丙○○表示，這個搖頭丸是他在九十七年八月二十六日為警採尿前二天，在臺中市○○路金錢豹金山酒店內，你所交給他的，是否屬實？）對的，時間、地點也都沒有錯」等語，被告在偵查中於檢察事務官詢問時之自白與證人丙○○於偵查中之證言互核相符，而證人丙○○於本院審理時復證稱：「（當天被告為何把搖頭丸拿給你？）當天搖頭丸是放在桌上。我去之前，被告已經有施用搖頭丸，他不是在我面前吃的」、「（你這次在吃搖頭丸之前，你有問被告搖頭丸是何人所有？）因為只有我們兩人在，所以我不用問他就知道是他的」、「（你先前吃的搖頭丸，來源是否是被告來的？）不是，我先前沒有吃過搖頭丸，我在六、七年前是施用安非他命」、「（你既然沒有吃過搖頭丸，為何當天你敢吃？）因為我看被告吃，感覺他情緒很興奮、亢奮，所以我就拿來吃」等語。則依證人丙○○於本院所為證言之內容觀之，證人丙○○證述被告施用搖頭丸時證人丙○○並未在場，證人丙○○亦係在被告不在場且不知情之情形下私自取用搖頭丸，則在證人丙○○從未施用搖頭丸，且被告並未告知該物係搖頭丸及其施用之方式、劑量之狀況下，丙○○焉可能知悉被告放置於桌上之藥物係被告所施用之搖頭丸，而非其他被告服用中之藥物，及如何施用、施用劑量，是證人丙○○於本院中所證述之內容，顯與常情不符。證人丙○○及被告於偵查中所述，應較為可信。況且，依上開偵查中之詢問筆錄所示，被告於檢察事務官詢問時之問答內容「當時我是想說他要拿去玩就拿去玩」、「是用送的」等語，內容貼切問話題意，且十分具體，並非被告於本院審理時所辯稱：於偵查中因為有吃安眠藥，精神很差，而且伊以為這只要勒戒就好，所以別人問伊問題，伊就回答「是」、「有」而已之情形，被告辯稱偵查中因服用安眠藥精神狀況不佳，方承認犯行，顯屬無據。又證人丙○○確實施用禁藥即第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸），復有臺中市警察局第一分局採集尿液鑑定同意書（丙○○）、臺中市警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：Ｚ0000000000、丙○○）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號：Ｚ0000000000、丙○○）在卷可資佐證。是被告於偵查中所為之自白與證人丙○○於偵查中之證述之情節應為可信，被告應確實有提供禁藥ＭＤＭＡ（搖頭丸）一顆供證人丙○○施用，應可認定。證人丙○○於本院審理時翻異前供，證述係伊拿搖頭丸施用一節，亦應為事後迴護被告之詞，不足採信。被告於本院審理時否認犯行所為之辯解，亦均屬事後卸責之詞，委無足採。又公訴人於起訴書中雖認被告提供二顆搖頭丸供證人丙○○施用，然證人丙○○於偵查中及本院審理時均證稱僅施用半顆（證人丙○○所述之一顆係不完整之一顆，應為半顆）搖頭丸，被告於偵查中雖稱好像提供二顆給證人丙○○施用，然依被告於偵查中陳述「好像是兩顆」等語，證人丙○○亦證稱被告於伊到金山酒店前已開始施用搖頭丸，被告在施用搖頭丸後未能清楚記憶究竟提供一顆或二顆給證人丙○○施用，亦屬可能，是以應以證人丙○○所述被告僅提供伊半顆搖頭丸之證述可採，附此敘明。因而認本案事證明確，被告犯行，應堪認定。

三、按ＭＤＭＡ（搖頭丸）固屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，惟ＭＤＭＡ（亞甲基雙氧甲基安非他命），亦屬安非他命類藥品，而安非他命類藥品，業經行政院衛生署於七十五年七月十一日，以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」，此有行政院衛生署九十八年三月九日衛署藥字第0980004986號函在卷可參。又藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重。藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日起施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨參照）。本件被告僅轉讓一顆ＭＤＭＡ（搖頭丸）予證人丙○○施用，未達行政院九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條關於第二級毒品在十公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓ＭＤＭＡ（搖頭丸），自應適用藥事法論處。核被告乙○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥ＭＤＭＡ（搖頭丸）前，持有第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於原起訴書中雖記載起訴法條為毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，惟業經蒞庭檢察官本於檢察一體於本院九十八年三月六日行準備程序時及九十八年三月十八日審理時當庭更正起訴法條及犯罪事實為犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，本院以公訴人變更後之罪名、法條當庭告知被告後，並以變更後之罪名、犯罪事實為辯論。公訴人起訴法條既已經當庭合法更正，本院自無庸依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條，附此敘明。爰審酌被告轉讓禁藥ＭＤＭＡ（搖頭丸），無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，消耗國家為杜絕毒品犯罪所付出之社會成本，惡性非輕，且被告犯後飾詞否認犯罪，難認已有悔意，及被告之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。