臺灣臺中地方法院99年度易字第892號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第892號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丑○○

被告

丁○○

被告

癸○○

被告

丙○○

被告

己○○

被告

上 五 人 施瑞章律師

選任辯護人

被告

壬○○

被告

辛○○

被告

甲○○

被告

戊○○

被告

乙○○

被告

子○○

被告

上 六 人 楊雯齡律師

選任辯護人

被告

庚○○

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26738號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、丑○○、壬○○分別係址設臺中市○○區○○路35號「王子電子遊戲場」及臺中市○○區○○路2 段256 巷10號1 樓「徠德電子遊戲場」之負責人，上開2 家電子遊戲場相互仳鄰，並共用同一「徠德電子遊戲場」廣告招牌、廚房及辦公室，而共同營業。渠等自民國91年3 月，在上開公眾得出入之場所，公然擺設如附表編號1 至8 所示之電子遊戲機，供不特定之顧客把玩，其間並自98年10月23日前之某不詳時間起（起訴書誤植為於98年10月24日凌晨1 時45分許前之不詳時間），基於在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意聯絡，亦以之與不特定之顧客賭博財物。並先後僱用具有共同基於普通賭博之單一犯意聯絡之子○○（98年4 月間到職，月薪新臺幣﹝下同﹞3 萬6000元）、癸○○（98年7 月30日到職，月薪3 萬6000元）、丙○○（98年10月1 日到職，月薪3 萬6000元）、辛○○（98年10月1 日到職，月薪3 萬6000元）、甲○○（98年10月1 日到職，月薪3 萬6000元）、戊○○（98年10月1 日到職，月新3 萬6000元）、乙○○（98年10月1 日到職，月薪3 萬6000元）、己○○（98年10月4 日到職，月薪3 萬6000元）、丁○○（98年10月23日到職，月薪3 萬元）分別擔任廚房工作、開、洗分員、外場、吧檯、櫃臺服務生及現場負責人等工作。其賭博方式係不特定客人先向櫃檯人員申請加入會員後，即可持現金請店員開分，再由賭客依機台之不同以不等之比例（有1 比1 、1 比2 、1 比4 等）押注分數把玩，與代表店方之機台對賭，如未押中，則所押分數由機台沒入，如有押中，則依比例可贏得倍數不等之分數，俟賭客不欲把玩時，得將機台上所累計之分數請癸○○等員工洗分後，兌換積分卡，或以1 分兌換現金1 元之比例兌換現金，而由癸○○等開分員以「泡茶」為代號，通知櫃檯服務生己○○後，再由己○○通知廚房內工作之乙○○等人，由乙○○等人將賭客可換得之金錢置於廚房內之點鈔機上，再通知賭客入內取款，以此方式將現金交付睹客。嗣經民眾檢舉該店內有賭博情事，臺中市警察局第六分局員警即佈線調查，先由員警陳譽鋒及蔡富仲，於98年10月23日夜間11時45分許，喬裝賭客前往王子電子遊戲場，把玩百家樂賭博機具，待陳譽鋒於贏得積分2000分時，即向癸○○表示結束把玩，癸○○於洗分後，即以「泡茶」為代號，告知櫃檯服務生己○○，再由己○○通知廚房內之乙○○，由乙○○將現金2000元放置於廚房內之點鈔機上，交由陳譽鋒入內取走，俟陳譽鋒離去後，適為員警蔡富仲發現賭客庚○○基於賭博之犯意，把玩百家樂遊戲機台後，亦向癸○○要求以前揭比例洗分3000分後，癸○○以「泡茶」為代號，告知櫃檯服務生己○○，再由己○○通知廚房內之乙○○，由乙○○將現金3000元放置於廚房內之點鈔機上，經庚○○入內取得3000元而步出該遊戲場時，為警於98年10月24日凌晨1 時45分許，對其實施盤查，扣得如附表編號17所示庚○○賭博所獲得之現金3000元及如附表編號18所示庚○○所有供上開賭博使用之會員卡1 張，並經警持本院核發之搜索票對上開2 家遊戲場執行搜索，而扣得丑○○、壬○○所共有供上開2 家遊戲場經營賭博使用之如附表編號1 至8 所示電動賭博機台及如附表編號9 至13所示積分卡、點鈔機等物。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 定有明文。次按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第273 條之2 亦分別定有明文。本件被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○、庚○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且屬刑事訴訟法第376 條第1 款所列依法獨任進行審理程序之之最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，而渠等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認為適宜改依簡式審判程序審理，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項規定，裁定改依簡式審判程序進行審理，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○於本院審理時及被告庚○○於警、偵訊暨本院審理時坦承不諱，且互核大致相符，並有員警職務報告3 份（見警卷第113 至117 頁）、現場圖5 份（見警卷第150 至第152 頁、第211 至212 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4份（見警卷第121 至135 頁、第144 至148 頁）、臺中市政府營利事業登記證、臺中市政府電子遊戲場業營業級別證各1 份（見98年度聲他字第1790號偵查卷第7 至10頁）、查獲現場照片及賭博電玩、扣案物品照片共計82幀（見警卷第153 至179 頁、第180 至192 頁）附卷可稽，此外，復有如附表編號1 至13至編號17至18所示之物扣案足資佐證，足認被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○、庚○○等人不利於己之自白確與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○、庚○○11人之犯行，均洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠查被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○11人利用營業中「王子電子遊戲場」及「徠德電子遊戲場」店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，所為核均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪；而被告庚○○在上開公眾得出入之遊戲場內賭博財物，所為亦係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

㈡被告丑○○、壬○○與丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等人，分別自如犯罪事實欄所載渠等在該遊藝場任職之時間起，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686 號 刑事判決意旨參照）。準此，被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等人所為違反刑法第266 條第1 項前段普通賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。

㈣爰審酌被告丙○○前曾有妨害自由前科；被告庚○○前有違反著作權法前科；被告丑○○、丁○○、癸○○、、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○10人則素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表共12份在卷可參，被告丑○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等人犯罪之動機、目的均係圖藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性，被告丑○○、壬○○分別為王子電子遊戲場及徠德電子遊戲場之負責人，被告丁○○為現場負責人，被告癸○○、丙○○係擔任現場服務生，負責開分、洗分，被告己○○擔任櫃檯服務生，負責通知廚房兌換賭金，被告辛○○、甲○○係擔任外場服務生，被告戊○○負責吧檯工作，被告乙○○負責將兌換予賭客之賭金放置於點鈔機上，被告子○○負責廚房工作，及被告丑○○、壬○○經營時間之長短；與被告丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等人任職時間長短之行為分擔程度、本件扣案機具之數量非微，渠等利用賭博機具與不特定賭客對賭財物，對社會善良風俗之危害非輕，暨被告庚○○公然賭博之行為，固有損於社會風氣，然其本件賭注不大，且被告丑○○、壬○○、丁○○、癸○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等人於警詢及檢察官偵查中均矢口否認犯行，迨至本院審理時始坦承犯行之犯罪後態度，而被告庚○○犯後始終坦認犯行，態度良好，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠本件如附表編號1 至8 所示之電子遊戲機台，均係本案當場賭博之器具，不問是否屬犯人所有，均依刑法第266 條第2項之規定宣告沒收之；又扣案如附表編號9 至13所示之物，係被告丑○○、壬○○所共有，在上開2 家遊戲場內供被告等人與賭客賭博時所用之物，業經被告丑○○、壬○○陳明在卷（見本院99年4 月8 日準備程序筆錄第5 頁），均屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之，且本於共犯責任共同原則，於其他共同正犯之主刑後，併為沒收之諭知。至扣案如附表編號14所示之監視器主機2 台，尚查無證據足證係被告等人犯賭博罪所用之物；而如附表編號15至16所示打卡鐘1 台、員工打卡單、班表、紀錄表共計10張等物，僅係記錄該遊戲場之員工出勤狀況，與本案賭博犯行無涉，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案如附表編號17所示現金3000元，係被告庚○○因賭博罪所獲之利得，且查獲時已由被告庚○○持有，而查扣之地點，亦非在賭臺或兌換籌碼處，不符刑法第266 條第2 項沒收之規定，則應依刑法第38條第1 項第3 款於被告庚○○宣告刑下為沒收之諭知。另如附表編號18所示徠德電子遊藝場會員卡1 張，既為被告庚○○所有，供其持以進入上開電子遊戲場內從事賭博行為所用之物，自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○11人係意圖營利，而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自98年10月24日凌晨1 時45分許前之不詳時間，提供上開場所供擺放前開賭博性電子遊戲機臺，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。惟按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。本案被告丑○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○、辛○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○、子○○等11人上開犯罪間，基於犯意聯絡及行為分擔，在臺中市○○區○○路35號「王子電子遊戲場」及臺中市○○區○○路2段256 巷10號1 樓「徠德電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告等11人擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形。即在本案中，被告11人雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告11人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告11人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告11人有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪。此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，惟公訴人以此部分與被告所犯前開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3項 第、38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1項 ，判決如主文。