臺灣臺中地方法院99年度訴字第1608號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　99年度訴字第1608號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7326號）及移送併案審理（99年度偵字第15279 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有施用海洛因之習慣，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得販賣，竟為圖謀厚利，而基於販賣海洛因以營利之犯意，於不詳時間地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳者，販入不詳數量海洛因，並加以分裝後，以其所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為不知情之陳志宏），作為其販賣毒品之對外聯絡工具。嗣有丙○○於民國99年1 月5 日上午10時24分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所使用門號0000000000 號行動電話，向乙○○表明要購買新臺幣（下同）1300元之第一級毒品海洛因，雙方約定在臺中縣梧棲鎮梧棲郵局附近之便利商店前交易後，隔約5 至10分鐘，丙○○即抵達約定地點，並當場交付現金1,300 元予乙○○，乙○○則當場交付第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計0.285 公克）給丙○○。嗣於同日上午11時20分許，經警在臺中縣梧棲鎮居○街64巷20號前查獲丙○○，並扣得其甫自乙○○處購得之海洛因後，循線於99年1 月5 日16時30分許，在梧棲鎮○○路71巷2 號前查獲乙○○，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因5 包，復於同日16時50分許，經其同意，在梧棲鎮○○路71巷2 號11樓202 室扣得其所有之第一級毒品海洛因5 包、摻海洛因之香菸1 支、行動電話1 支（IMEI：00000000000000 0號，含門號0000000000號SIM 卡1張）。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人丙○○之警詢筆錄有證據能力：

（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第 159 條之1 、之2 、之3 、之4、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。

（二）被告乙○○之辯護人主張證人丙○○之警詢無證據能力（見本院卷第21頁）；惟查，證人丙○○於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但證人丙○○業於本院行交互詰問，已給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，復為證明犯罪事實存否所必要，從而依上揭規定，前揭證人丙○○之證言，應具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述證人丙○○於警詢所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○於本院審理時固坦承有於99年1月5日，在臺中縣梧棲鎮○○路上郵局旁之統一便利超商前，交付第一級毒品海洛因與證人丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級海洛因之犯行，辯稱：伊係與證人丙○○一起出錢向綽號「阿斗」之人購買，伊與證人丙○○在上開地點等「阿斗」，「阿斗」開車過來之後，伊即過去拿錢給「阿斗」，「阿斗」把毒品交給伊，伊則再跑回距離不到50公尺處，將毒品交給證人丙○○云云。被告之辯護人則以：證人於本案中歷次作證交易過程之陳述，就購買金額、交付毒品地點、交付毒品過程及聯絡購毒數量等，有前後不一之瑕疵而難遽採之詞置辯。然查：

（一）被告於前述時間、地點，販賣第一級毒品海洛因2 包給證人丙○○，並向證人丙○○收取現金1300元一情，有下列證據可資佐證：

１、證人丙○○之證述：

①99年1 月5 日第一次警詢時證述：（問：你於何時、何地遭警方盤查？）我於99年1 月5 日11時20分左右，在台中縣梧棲鎮居○街64巷20號前遭警方查獲…。（問：你於何時起至何時止？於何地？以何方式施用何種毒品？多久施用一次？最後一次是於何時？何地施用何種毒品？）我是於98 年11 月左右起開始使用海洛因。我平常都在家中附近的路邊使用。我使用海洛因的方式是用礦泉水將海洛因稀釋後，再用針筒注射於雙手的手臂。我最後一次施用是在約一星期前在家中附近路邊使用的，使用的方式跟我上述的使用方式相同。（問：你是否詳細說明施用毒品時，毒品由何人提供？花費多少價錢購得？於何時？何地？向何人購買？該海洛因價值約多少？如何與對方連繫？）我跟我男性朋友外號叫做蘇仔全名叫做乙○○，大約40歲左右，我今天是在11時許在梧棲郵局附近跟他購買的。我購買毒品都是用電話聯絡的。他的電話是0000000000。我這次跟乙○○買了2 小包，每包都約0.35公克，我總共花了1300元…。（問：警方於99年1 月5 日11時許於梧棲鎮居○街64巷20號前盤查你時，有扣押何物？）警方盤查我時我主動拿出兩小包海洛因及兩根未使用之注射針筒，並遭警方扣押…。（問：你本身有無使用行動電話？警方查獲時你有無攜帶行動電話？電話號碼為何？）有。我有攜帶。我的行動電話號碼是0000000000…。（問：你所使用的行動電話號碼：0000000000，最近十通已撥打之電話編號1 ；對象：0000000000，是撥打給何人？談話內容為何？）是我撥打給我朋友乙○○要向他買毒品…等語（詳見中縣清警偵字第0990000883號卷第15-18 頁）。

②99年1 月5 日第二次警詢時證述：（問：該乙○○來交易毒品時駕駛何車輛？）乙○○來時騎1 輛銀色90CC重機車，要不然就是另外1 輛銀色125CC 重機車。（問：你於何時起向他購買何種毒品？交易過幾次？如何計價？）大約2 個月前開始，經由朋友介紹說如果我需要毒品就打0000-000000 向『蘇仔』購買，我向他買過3 次海洛因，如何計價我不知道，平常都是每小包約600-650 元不等，多重我不知道。（問：你與乙○○交易毒品時如何相約？）都是我用0000-000000 電話撥到0000-000000 向『蘇仔』購買毒品，我打電話給他之後都是約在梧棲鎮○○○路郵局前，然後在現場才說要拿幾包[ 我都是買1-2 包而已] ，一手交錢一手交貨…等語（詳見中縣清警偵字第0990000883號卷第22頁）。

③99年1 月5 日偵訊時證述：（問：你從何時起施用毒品？）這l 、2 個月開始施用，我是在家裡附近的土地公廟施用，因為我有在外面工作…。（問：跟何人購買？）跟乙○○購買，是交完貨才被抓，我不知道他有無被警察抓到，我是在警察局有聽到警察要去抓，因為在現場時，乙○○先溜了。（問：購買的毒品就是被警察查獲的東西？）是，共1300元。（問：扣案毒品向何人購買？）我是打手機給乙○○購買，乙○○手機號碼是00 00000000 號，我手機0000000000號，是乙○○自己騎機車來交貨。交貨時是我先到，我在打電話給乙○○，電話內說「我到了」，乙○○就知道我是要來購買海洛因，乙○○在我們交貨的附近，乙○○的機車是銀色90，廠牌我不知道…。（問：交貨地點？）臺中縣梧棲鎮○○○路郵局附近的路邊…等語（詳見99年度毒偵字第209 號卷第9-12頁）。

④99年5 月12日偵訊時證述：（問：如何認識乙○○？）答：朋友介紹，我朋友外號我忘記。（問：為何介紹乙○○給你認識？目的為何？）因為乙○○販賣海洛因…。（問：你如何稱呼乙○○？）我叫他外號，叫阿炳。（問：跟乙○○名字沒有關係，為何如此稱呼？）因為乙○○不敢用真名。（問：你用你手機打給乙○○？）是。0000000000打給乙○○的手機，但是我忘記乙○○手機號碼。（問：99年1 月5 日你有無跟乙○○相約？）有。（問：做何事？）拿海洛因。（問：跟乙○○約在何處？）臺中縣梧棲鎮○○路的郵局附近…。（問：99年1 月5 日要買多少？）1000元。（問：在警察局為何說1300元？）那就1300元。（問：當天你如何到現場？）我開汽車，停在7-11前面…。（問：乙○○海洛因交給你之前，藏在何處？）西裝褲子皮帶的暗袋裡面拿出來。（問：你在警察局為何稱乙○○「蘇仔」？）因為乙○○有2 個綽號，也叫「蘇仔」。（問：你跟乙○○拿海洛因有無分裝好？）有。我拿2 包…。（問：你有無去過乙○○租屋處？）沒有。（問：你知道乙○○住處地址？）不知道，因為乙○○沒有說。我只知道他住的實地地點，但是不知道門牌地址。（問：剛才為何沒有說？）因為乙○○交貨點，就是他的租屋處外面的7-11。（問：他有無跟7-11租同一棟？）不同棟。（問：7-11在何條路上？）我不知道。（問：你不是在梧棲鎮工作，為何不知道？）因為我不常去，因為他住處附近有郵局，郵局比較明顯，但是郵局距離7-10大約3 、40公尺。（問：你拿1 張1000元及3 張100 元給乙○○？）1 張1000元，3 張100 元給乙○○。（問：查乙○○行動電話，是10點23分才跟乙○○有通電話紀錄，你到底跟乙○○約幾點？）那就是那個時候，就是10點之後…。（問：乙○○上你車才交付海洛因給你？或者你下車走到郵局？）是我停在7-11前，乙○○上我的車交給我的…等語（詳見99年度偵字第7326號卷第34-37 頁）。

⑤99年6 月17日偵訊時證述：（問：99年1 月5 日上午11時20分在梧棲鎮居○街64巷20號，是否為警查獲你身上有2包海洛因？）是。（問：這2 包海洛因是向何人購買？）乙○○。（問：當天與乙○○如何聯絡？）我是以我的手機0000000000撥打他的手機，他的號碼我現在不記得了。（問：你當天買多少錢海洛因？）l000元。（問：為何之前在99年1 月5 日在接受檢察宮訊問時，你說是買1300元海洛因？）我不記得到底是付了多少錢，但是我確實是拿到2 包海洛因，價格是1000元至1300元之間。（問：當天交易地點？）在梧棲郵局旁邊的便利商店…。（問：當天交易時間是幾點？）大約上午10時至11時左右，當天我才交易完沒多久，離開約200 至300 公尺就被警察查獲了，後來乙○○也是在當天被警察抓到等語（詳見99年度他字第1310號卷第259-260頁）。

⑥99年8 月24日本院審理時證述：（問：今年的1 月5 日當天，是否有被警方查獲？）有。（問：當天為何會被警方查獲？）身上有海洛因。（問：你被查獲幾包海洛因？）2 包。（問：是否可以稍微敘述一下當天的過程，去取得海洛因的過程？）就在7-11樓下乙○○他拿給我，我就走了，就被警察攔下來。（問：你是事先有跟乙○○約好在7-11那邊，他要拿2 包海洛因給你？）對。（問：你事先怎麼跟他約的？）打電話。（問：打公用電話還是打手機？）打手機。（問：你自己用手機撥打乙○○的手機？）是…。（問：你只知道那2 包海洛因是乙○○交給你的？）對。（問：你那天有交錢給乙○○嗎？）有。（問：在何處交給他的？）同一個地方。（問：就是他把海洛因交給你，你把錢交給他？）對…。（問：當天他是從哪裡把海洛因拿出來交給你？）身上…。（問：你們是誰先到你們約的地點？）我先到的。（問：被告在你到了之後，隔多久到？）馬上到。（問：被告在什麼地方把毒品交給你？）在7-11外面。（問：你下車拿還是他拿到車上給你，還是他隔著車窗拿給你？）他拿到車上給我的。（問：他怎麼拿出來？）從身上。（問：哪裡？）褲子裡面…。（問：你當天到底花多少錢買海洛因？）1200至1400元不等。（問：可是你在警詢時說1300元，到底是多少？）1300元，因為我知道1 千出頭…。（問：你在警詢時說1300元，在偵查中說要買1000元，今天說1200到1400 元 ，到底是怎樣？）這樣就是1300元…。（問：你為何知道他那邊拿得到毒品？）因為有人跟我講。（問：是講怎樣？）講說他那邊拿得到毒品。（問：所謂拿得到毒品是指什麼意思，是指可以跟他買？）對。（問：你認識乙○○之後，你打電話跟他聯絡的次數有很多嗎？）沒有。（問：你只是需要毒品的時候才會跟乙○○聯繫？）對…。（問：以1 月5 日這一次舉例，你那天打電話是怎麼跟他講，你是當天打電話給他的？）對，要一千三。（問：你就跟他說我要一千三，他接起來你沒有跟他講說你是誰？）有啊。（問．然後再跟他講說你要一千三？）對。（問：這樣他就知道你的意思了？）對…。（問：你打去，他會不會以為你一千三，他不知道你要做什麼？）不會。（問：你打去只跟他講一千三，他就一定知道你要海洛因一千三百元這樣子？）對。（問：你是否可以跟法院說明，為何你這樣講他就會知道你要的是1300元的海洛因毒品？）因為我只有吸食海洛因。（問：他也知道你只有吸食海洛因？）對…。（問：你當天打電話給他，隔多久之後到那個約定地點？）5 到10分鐘…等語（詳見本院卷第41頁背面-47頁）。

２、由證人丙○○上開證述之內容可知，證人丙○○與被告聯絡購買毒品之方式、購買毒品之種類、數量、交付之金額、約定見面地點、交易對象等情，前後證述大致相符，並無重大瑕疵而不可採信之情形。而被告亦自承確有於上述時間，有經電話聯繫後，在前揭時間、地點，向證人丙○○收取現金1300元，並交付證人丙○○2 包第一級毒品海洛因之事實，且證人丙○○與與被告間並無仇恨一節，亦分據被告及證人丙○○陳明在卷（見中縣清警偵字第0990000883號卷第13頁、99年度毒偵字第209 號卷第12頁），衡諸常情，被告與證人丙○○間既無怨隙，證人丙○○應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯最輕法定最輕本刑為無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。且查證人丙○○自98年11月間起即染有施用毒品海洛因之惡習一情，除據證人丙○○證述在卷（見中縣清警偵字第0990000883號卷第15、22頁、99年度毒偵字第209號卷第9頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份在卷可按（見本院卷第7頁、中縣清警偵字第09900 00052號卷第18頁、99年度毒偵字第209號卷第14頁），是證人丙○○確需有所供施用毒品之來源。且證人丙○○於99年1月5日為警查獲時所扣得購自被告之白色粉末2包，經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成份，確屬毒品海洛因無訛一節，亦有查獲毒品初驗報告1份、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100030號鑑定書1份在卷可參（見中縣清警偵字第0990000052號卷第23-24頁、99年度毒偵字第209 號偵卷第7頁），足證被告確為證人丙○○所需毒品來源。此外，復有通聯調閱查詢單2份、證人丙○○所有之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及注射針筒1支扣案之扣押物品目錄表1張、刑案現場測繪圖1張、現場及扣案物品照片8張、手機撥號翻拍照片1張附卷可稽（見中縣清警偵字第0990000883號卷第39-58頁、中縣清警偵字第0990000052號卷第11-16、21頁、99年度毒偵字第209號卷第14頁、99年度他字第1310號卷第210頁），益徵其上開證述與事實相符。

（二）被告及其辯護人雖為上開辯解，然查：

１、按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院74年度臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號及90年度臺上字第6943號判決判決要旨參照）。經查：本件證人丙○○上開證述向被告購買毒品海洛因之金額、交付過程等方面前後雖略有不一，但查本案證人向被告購買毒品海洛因之期間為99年1 月5 日，其間歷經警詢、偵訊，甚至本院審理之時間，已相隔7 個月之時間，難期證人之記憶一直清晰無誤，但證人有關本次與被告進行毒品交易之重要情節，如購買海洛因之聯繫方式、交易時間、地點、數量等，於警詢、偵查及本院審理中均已證述明確，且其就交易金額雖曾有不同陳述，但細繹其內容可知，證人丙○○於提示曾與第一次為不同陳述時，其會更正以為第一次陳述之金額1300元，顯係因時間之經過，致記憶模糊所致，自不得僅憑上開細節部分有所瑕疵，即認其證詞不可採。辯護人以證人丙○○對於被告之不利指述，未見一貫，而容有瑕疵，自不能以其單一指述，對被告遽為不利之認定置辯，洵屬無據。

２、再被告雖辯稱：其係與證人丙○○合資向斗哥購買云云，但查，被告前於警詢中供稱：伊所持有而為警方查扣之海洛因係於99年1 月2 日下午4 時30分許，在臺中縣沙鹿鎮之童綜合醫院旁之田邊，以1 萬元之價格，向「斗哥」購買（見中縣清警偵字第0990000883號卷第6 頁）云云。嗣於審理中復改稱：伊係於99年1 月5 日，在臺中縣梧棲鎮○○路之郵局旁之便利商店前，與證人丙○○一起出錢，向「斗哥」購買海洛因（見本院卷第52頁背面）云云；是其前、後所辯已有不一。況且被告所辯係與證人丙○○合資向「斗哥」購買毒品一情，核與證人丙○○於99年8 月24日本院審理時所證述：99年1 月5 日那天伊打電話給被告，拜託被告購買的，沒有跟人合買過毒品，也沒有跟被告合買過毒品一情亦有不符（見本院卷第41頁及47頁反面）。衡諸常情，苟被告所辯為真，其與「斗哥」交易毒品時，證人丙○○既在不遠處，當可看到被告所稱「斗哥」之人，但證人丙○○卻未見到，復查無此人，而無法遽予採信。

３、至於證人丙○○於本院審理時，雖曾證述：是伊打電話拜託被告購買毒品等語；但經進一步質之證人丙○○請託之經過，證人丙○○於本院審理時證稱：（問：你拜託乙○○向誰購買？）我不知道。（問：你有無聽過一個叫「斗哥」的人？）因為他向誰買我並不曉得。（問：你有無聽過一個叫「斗哥」的人？）好像有聽過。（問：是乙○○告訴你的？）我不曉得。（問：你是否知道乙○○是向何人拿毒品？）我不知道。（問：你有無看到乙○○去跟別人拿海洛因？）沒有。（問：就是他把海洛因交給你，你把錢交給他？）對。（問：那當天，你所謂說在7-11等他是說，你先把錢交給乙○○，然後你在7-11等他？）對。（問：然後他出去外面拿海洛因回來，再把海洛因交給你？）對…等語（見本院卷第41頁至45頁），可知證人丙○○並不知悉被告之毒品來源，復未曾見過被告所稱之「斗哥」；參以證人丙○○亦證述與被告通完電話後，5 至10分鐘即已抵達交易地點，顯見被告係於電話中已約好交易時間、地點，無待向他人徵詢是否有毒品可以供應，且於通話後不久，即已抵達交易地點，向證人丙○○收取現金，並交付毒品，由此益證被告係自己決定交易毒品時間、地點、金額、數量等核心事項之人。

４、參以被告於99年1 月5 日16時15分許，為警查獲時，在其身上查獲之白色粉末5 包，及其梧棲鎮○○路71巷2 號11樓202 室居住處所扣得之白色粉末5 包，經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成份一情，亦有扣押物品目錄表2份、現場照片8 張、刑案現場測繪圖1 張、法務部調查局濫用藥物實驗室99年2 月2 日調科壹字第09923002700 號鑑定書1張 附卷叮稽（見中縣清警偵字第0990000061號卷第29、34、36-39 、53頁、99年度偵字第7326號卷第47頁），可知被告既有能力持有10包毒品海洛因，其資力顯無必要與證人丙○○合資購買毒品，從而足認被告並非與證人丙○○合資購買毒品，復非受證人丙○○之請託代向他人購買毒品至明。

（三）末查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。另被告與證人間並無特別之親屬情誼，證人亦證述向被告購買海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，且係在上開地點與被告進行交易，倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於上開地點交付毒品海洛因給證人之理，被告販賣毒品而交付海洛因予證人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於檢察官移送併辦意旨（99年度偵字第7326號）關於被告於99年1 月5 日，販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，與起訴書所載被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，核屬同一犯罪事實，本院自應併予審理，附此敘明。

（二）另按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告雖供述本案所販賣海洛因之來源係綽號「阿斗」之人，年約40歲，身材魁武約178 公分左右，平頭黑髮，沒有他的聯絡方式，平常要找他，就是到沙鹿童醫院幾乎都會遇到他等語（見中縣清警偵字第0990000883號卷第7 頁），惟經本院向偵查機關函詢結果，本案未因被告之供述而查獲販賣毒品上手之情事一節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署99 年7月22日中檢輝闕99偵7326字第104164號函1 份在卷可考（見本院卷第27頁），故其無上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予敘明。

（三）按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用，參以我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要（最高法院95年度臺上字第1203號）」，「但所得財物非多，查扣之海洛因數量不多，造成之危害非重大，如科以法定最低度刑無期徒刑，仍屬過重，誠屬法重情輕，尚堪憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑（最高法院94年度臺上字第7204號）」，「數量不多，而所得金額僅4000元，量處無期徒刑猶嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院91年度臺上字第7562號）」。而本件被告僅販賣第一級毒品1 次，驗餘淨重0.285 公克，所得僅1300元，衡量審判實務就販賣運輸數量甚多毒品足以危害社會，判處無期徒刑確定之案件（最高法院97年度臺上字第1487號約2000公克海洛因，97年度臺上字第1377號約67 8.5公克，97年度臺上字第1105號約14482.03公克，97年度臺上字第1048號第一級毒品海洛因6225公克均僅判處無期徒刑），復斟酌最高法院歷來要求量刑審酌比例原則之見解，如：97年度臺上字第1513號「按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生量刑上之歧異。又刑法第59條規定：『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』，所指『犯罪之情狀』，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷。依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金』，然同為販賣第一級毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金』，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合比例原則與平等原則」，被告犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，援引前述引用刑法第59條規定之確定判決審酌理由，認為被告所犯前述販賣第一級毒品，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

（四）爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，其販售毒品，不僅殘害施用者自身健康，往往因毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會有相當危害，另考量其販賣毒品之期間、次數、所得之利益，與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（五）從刑部分：

１、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第１項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第5227號判決）。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣第一級毒品海洛因之所得1300元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

２、再按毒品危害防制條例第19條第１項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第１項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院91年度台上字第2419號、94年度臺上字第4265號判決）。查經警扣案之置入行動電話門號0000000000號SIM 卡之行動電話機具1 支（IMEI：000000000000000 號；詳99年度毒偵字第296 號卷第19頁之99年度保管字第0127號扣押物品清單），係被告所有並供其為本件販賣第一級毒品予證人丙○○所用之物，自應依上開規定沒收之。至於扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係供本件犯罪使用之物，惟申請人並非被告，此有通聯調閱查詢單在卷可參（見中縣清警偵字第0990000883號卷第39頁），且係被告向友人陳志宏之弟借用一情，復據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷48頁背面），復無證據證明上開SIM卡申請人已將該門號SIM 卡所有權移轉予被告，依前揭說明，爰不予宣告沒收。

３、復依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第

一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。故被告於99年1月5日下午16時許，為警在其身上及租屋處查獲扣得之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重合計2.89公克），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應併依上述規定沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，是均應認屬於毒品之一部分，而併予沒收銷燬，附此敘明。另扣案被告所有之香菸1 支（驗餘淨重0.671 公克），經鑑定結果，含有摻有第一級毒品海洛因成分一情，固有行政院衛生署草屯療養院99年1 月14日草療鑑字第0990100050號鑑定書1 件附卷可稽，但查被告係以將海洛因摻入香菸內吸食一情，亦據被告供明在卷（見99年度偵字第7326號卷第30頁），堪認該摻有海洛因之香菸1 支應非供販賣之物，而係供其施用，爰不予沒收宣告之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。