臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第8號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度勞訴字第8號

原告

莊采樺

訴訟代理人

涂芳田律師

複代理人

何俊龍律師

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

黃仕仰

上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國104年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明第一項為「被告應給付原告新臺幣（下同）2,072,104元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」。嗣於審理中，變更第一項聲明為：「被告應給付原告2,710,069元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告於民國77年6月29日起任職於被告公司並擔任主管一職於77年至85年之期間擔任三階主管一職，85年6月1日起轉任二階展業襄理，但工作內容不因轉任之職階而有所改變，直至102年9月4日被告公司核准退休，服務年資滿25年，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條之勞工自請退休情形。詎料，被告以勞方與公司關係於85年8月更改為承攬制為由，未能同意以40個基數計算退休金，僅同意給付241,368元之退休金。

㈡查原告自77年6月29日進入被告公司任職期間，均接受被告之一切工作指示，公司之營業通訊處組長管理辦法係被告立於權威之地位所製作之定型化規範；且由新營業制營業代表管理規章，再再顯示無論兩造間是用何種管理辦法、規章，原告均悉被納入被告之體系編制，必須遵守相關工作規範，並接受獎勵或懲戒制裁，顯然具有勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵，而與委任或承攬關係所有不同。原告之薪資雖以客戶繳交之保費為計算，惟此僅係保險業之特性使然，尚不影響原告與被告間實質契約關係之成立。本件原告自77年6月29日起受僱於被告擔任保險業務員，迄至102年9月4日退休之日止，均係在被告編制體系內為被告服勞務，工作內容以及受被告指揮監督等性質，從未間斷與改變，並不因職稱或薪資結構之改變有所不同，是兩造間之契約法律關係自始均屬勞基法上之勞動契約，而行政院勞工委員會於86年11月3日公告指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，故原告之工作年資即橫跨勞基法適用之前後時期。

㈢依勞基法第84條之2規定，原告於102年9月4日退休時得請求被告給付之退休金數額，應依適用勞基法前及適用勞基法後之情形分別計算之。茲說明如次：

①適用勞基法前應以兩造約定之組長管理辦法第36條及新營業制主管管理規章計算退休金，亦即應以退休前一年之平均薪資計算，而依原告退休前一年薪資表（101年9月至102年8月），退休前一年月平均薪資為78,623元；退休前六個月（102年3月至102年8月）月平均薪資則為84,617元，此先敘明。

②適用勞基法前：原告自77年6月29日起至85年8月6日止在被告公司擔任三階組長，共計8年1月又9日，上開期間之退休金應適用被告於78年間自訂之「營業通訊處組長管理辦法」第36條規定，故原告之基數為10.4（計算式：1.3×8＝10.4），而原告退休前一年之平均月薪資為78,623元，則原告就上開期間得請領之退休金為817,679元（計算式：78,623×10.4＝817,679，小數點以下四捨五入）。

③原告自85年8月7日起至87年3月31日止在被告公司先後任營業主任及展業襄理，共計1年7月24天，上開期間之退休金應適用被告於83年間自訂之「新營業制營業主管管理規章」第26條規定，故原告之基數為4（計算式：2×2＝4），而原告退休前一年之平均月薪資為78,623元，則原告就上開期間得請領之退休金為314,492元（計算式：78,623×4＝314,429）。

④適用勞基法後：原告適用勞基法後之工作年資，其退休金給與標準，應依勞基法第55條規定計算。查原告任職於被告公司自87年4月1日起至102年9月4日退休之日止，工作年資15年5月又4日，上開期間自原告於77年6月29日受僱於被告公司之日起算已逾15年（即自92年6月29日起逾15年），故依勞基法第55條第1項第1款規定，其未滿15年部分之工作年資為5年2月又29日，未滿半年以半年計，每滿1年給與2個基數，故以5.5年計算得11個基數；超過15年部分之工作年資為10年3月又5日，未滿半年以半年計，每滿1年給與1個基數，故以10.5年計算得10.5個基數。以上合計為21.5個基數。另再依勞基法第55條第2項規定，原告獲准退休時1個月平均工資為84,617元，則原告在上開期間得請求之退休金為1,819,266元（計算式：84,617×21.5＝1,819,266，小數點以下四捨五入）。

⑤據上，原告得請求之退休金數額合計為2,951,437元（計算式：817,679+314,492+1,819,266＝2,951,437）。惟扣除被告已給付241,368元，是被告應再給付原告2,710,069元。

㈣末查，原告於102年9月4日退休，依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，被告應於102年10月4日以前給付退休金予原告，然被告逾期迄今猶未給付。是原告另依民法第233條第1項及第203條規定，請求起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

㈤聲明：被告應給付原告2,710,069元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。並願提供擔保，請准宣告假執行。

㈥對被告抗辯之陳述：

①原告為被告公司所屬之保險業務員，兩造間之契約法律關係自有保險業務員管理規則之適用，則依保險業務員管理規則第12條第1項、第13條第1項、第14條第1項、第15條第1項、第18條第項規定，可知被告依法對於原告有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，且被告復以展業襄理聘約書第4條2.明文約束原告個人及其配偶均負競業禁止義務，使競業禁止範圍超過保險業務員管理規則第14條第1項規定，益徵原告對於被告具有勞動契約人格上之從屬性，且原告亦被納入原告公司之組織而受規範，具組織上從屬性甚明。

②又依保險業務員管理規則第14條第1項規定，原告係為被告之營業目的而招攬業務，而非為自己勞動。則原告是否受領固定薪資，或純粹按其業績多寡受領獎金，參酌最高行政法院100年度判字第2226號判決意旨，原告對於被告要屬勞動契約關係之勞工，而有經濟上之從屬性

③被告復以「承攬人員約定事項」之「承攬」名稱，認兩造間為承攬關係，無非以形式上名稱認為兩造間不存在「勞動契約關係」，惟契約之定性仍應參考兩造間之實質關係，已如上述。此外，依該約定事項十八、4規定，原告須依該約定事項所附之承攬報酬表考核，均與承攬契約之定作人，僅以承攬人工作之完成作為報酬之給付標準有所不同。另由被告96年1月內部所頒訂之晉陞各級主管辦法訂有相關晉陞條件可知，原告職稱之轉換，僅係於公司內部之陞遷，非如被告所稱兩造合意將勞動契約變更為承攬契約。

④依被告所提「二階制展業主管及展業人員福利儲蓄保險辦法」四、6.B之規定，乃係被告為原告利益之福利制度，性質係以原告為受益人之保險給付，並非退休金之性質；而給付退休金為被告之義務、原告以受益人身分受領保險金為原告之權利，倘系爭退休金得扣除系爭退職福利金，顯不合理。

二、被告抗辯：

㈠被告招攬保險之業務人員，區分有僱傭制及承攬制，兩者分別有不同之報酬結構，得由業務人員依其需求自行選擇採用何種制度。一般而言，僱傭制享有「最低薪資保障」、「退休金給付」等福利，然承攬制業務人員雖無「最低薪資保障」、「按勞動基準法請求退休金之權」，但有其他多項權益優於僱傭制業務人員，如：⑴承攬制業務人員享有較高佣金報酬率。⑵承攬制人員無差勤要求。⑶承攬人員雖無享有勞基法退休金保障，惟公司仍特別給予退職福利保險之相同福利待遇。⑷承攬人員享有較優沃之組織（下線）利益。此先敘明。

㈡原告於85年8月7日職去僱傭制之組長之職務，改與被告簽訂承攬制之營業代表合約及營業主任合約後，兩造間之契約關係已改為承攬契約：

①依營業主任約聘書第七條約定可知，原告基於僱傭關係與被告簽訂之組長合約確實已失其效力，且關於勞動契約性質轉變，原告已然知悉。再者，展業襄理合約書第1條亦明文揭示展業代表即是承攬制之業務員。原告所提出之晉陞各級主管辦法明顯規範的是「展業代表晉陞展業主任規定」及「展業主任晉陞展業襄理」等規定，亦即被告公司承攬制業務人員間之晉陞辦法，而與僱傭制業務人員無涉，僱傭制業務人員若欲改聘為承攬制業務人員，必須換約，不可能直接因業績之達成而當然晉陞；另其所提之85年度二階制管理辦法修訂草案（姑且不論其僅為草案）亦明顯為承攬制（二階制）業務人員所適用之辦法，而與僱傭制業務人員無涉。

②由展業襄理合約書第3條約定，可證展業襄理係依附於展業代表合約之附隨合約，其本質仍為承攬契約。簽定展業襄理合約者，較諸展業代表可額外領取單位津貼及業績獎金等，惟此等報酬之受領仍係基於一定業績之達到方可領取，故其本質仍為承攬契約。又展業襄理合約書第6條，則再次揭示原告與被告簽訂之其餘合約（包括僱傭制之組長合約）皆已失效。足證原告85年8月7日起改聘為營業代表及營業主任後，與被告間之契約關係已改為承攬契約。

③原告既於本院103年4月10日言詞辯論期日筆錄中已自承其於退休前擔任展業襄理，仍需招攬業績才有薪水可以領，沒有底薪，此即與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符。原告請求給付退休金自無理由。

④末查，被告雖替原告投保勞工保險，不代表原告與被告間之契約關係屬僱傭關係。兩造間之契約屬性為何？是否具有從屬性？本應從原告之「主給付義務」來判斷。若判斷之結果，兩造間之契約屬於僱傭契約，則被告應當依法替原告投保勞保，若判斷之結果，兩造間之契約屬於承攬契約，則被告仍可基於福利政策替原告投保勞保。故以是否投保勞保反推兩造間之契約屬性，已有倒果為因之疑慮，蓋不論何種契約屬性均可投保勞保之情況下，自無從以是否投保勞保來反推兩造間之契約屬性。

㈢原告不得以選擇為承攬制人員領取較高佣金報酬後，事後卻要求比照僱傭制人員之薪資福利：

①依85年度當時之「新營業制營業代表管理規章」第6條規定，營業代表之津貼及獎金僅剩「初年度要保津貼」、「服務費」、「春節加發獎金」，其「基本薪」、「出勤津貼」等屬於僱傭契約性質之給付已不復存在；若為兼任營業主任者，依「營業制營業主管管理規章」第14條規定，營業主任之津貼及獎金除了其擔任營業代表本可領取者外，也只額外增加可領取「每月津貼」、「業績獎金」、「增員獎金」、「輔導津貼」，同樣未有「基本薪」、「出勤津貼」等屬於僱傭契約性質之薪津存在。且前揭津貼及獎金均需完成一定之工作結果（即成功招攬保險）或者個人、轄區之業績達到一定比例方有給付，與「基本薪」及「出勤津貼」不論有無工作完成均定額給付者本質、薪資結構上完全不同。自難謂兩造間有經濟上之從屬性。

②再比較組長之佣金報酬率與營業代表、營業主任之佣金報酬率，明顯可見，同樣之保險商品營業代表及營業主任之佣金報酬率均高於組長之佣金報酬率，以退休養老50歲滿期，21~25年期分期保險為例，組長之佣金報酬率為30%，營業代表卻高達44%，此乃被告公司之組長因屬僱傭制業務員，有最低薪資保障，故其佣金報酬率較低；營業代表及營業主任因在公司編制上屬承攬制業務人員，並無最低薪資保障，故其佣金報酬率較高。兩種制度乃「公司自治」之體現，就不同職務為不同待遇之區分，本身並無優劣或可互相援引可言。蓋業績能力強之業務員，自可選擇佣金比例較高之承攬制賺取高額佣金；反之，業績能力較差者，多半選擇較有保障之僱傭制，其相對佣金比例及有所降低。是以若組長與營業代表及營業主任之契約屬性並無二致應相同比照，何以佣金報酬率會有如此大之區別？足證兩者之契約屬性及薪資結構並不相同。

③原告自改聘為承攬制業務人員後，享有多項優於僱傭制業務人員之利益（諸如較高之佣金報酬率、無差勤限制、退職福利保險等），均未提出質疑或異議，且分別擔任三階組長8年、營業主任11年，對於領取多年之兩者薪資結構不可能諉為不知。自無於今屆退休之際再主張同樣享有僱傭制業務人員之利益之理。

㈣查本件兩造間所簽訂之「營業代表聘約書」、「營業主任聘約書」及「展業襄理合約書」暨相關管理規定之內容均係重申「保險業務員管理規則」之規定，或依其規定為補充規定，並未對原告產生額外之限制，尚不得認被告對原告具有指揮監督從屬關係。再查，兩造間展業襄理合約書第（三、4、）點雖約定「展業襄理本人及其配偶不得直接或間接為任何別家保險公司經辦或銷售人身壽險，…。」惟此一規定係為配合保險業務員管理規則第14條第1項「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」之規定而訂定，要與從屬性之判斷無涉。且競業競止之規定乃附隨義務，而兩造間是否有人格上從屬性，其認定仍應從原告之「主給付義務」來認定，不得僅因被告有競業競止之規定，遽而認定被告與原告間具有人格上從屬性。故被告依主管機關訂定之「保險業務員管理規則」，對原告為訓練、管理、考核等，係遵從法令之強制規定，與人格上之從屬性判斷無涉。

㈤行政院勞工委員會於86年11月3日以（86）勞動一字第047495號函公告指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，及依勞基法第84條之2規定。據此，於87年4月1日保險業適用勞基法前，就退休金給與標準，本件情形尚無相關法令明文規定可資適用，自應回歸勞雇雙方之協商條件計算。經查：

①87年4月1日保險業適用勞基法前，依被告85年度之組長管理辦法第36條第3點之規定「基數之計算標準係以該員退休前一年之月份基本薪、出勤津貼及責任津貼之平均數為一基數計算之。」，即為本案兩造當時雙方之協商條件。被告既規定應以組長退休前一年之月份基本薪、出勤津貼及責任津貼之平均數為一基數計算之，則原告主張87年4月1日以前仍應依勞基法之規定以退休前1年之平均工資作為基數，自無理由。又原告受僱擔任組長既是到85年8月6日止，則計算原告擔任組長期間之退休金所應適用之辦法為85年度最新之組長管理辦法，原告主張仍應適用78年度較舊之組長管理辦法，自無理由。再者，78年度版本與85年度版本之組長管理辦法，關於退休金基數之計算標準並無二致，均是以組長退休前一年之月份基本薪、出勤津貼及責任津貼之平均數為一基數計算之，原告一方面主張應適用78年度之組長管理辦法，另一方面卻又以原告「展業襄理身分」退休前1年之平均工資作為基數來計算「組長身分」之退休金，令人費解。

②原告自85年8月7日起至87年3月31日之期間，乃擔任二階營業主任（共2年7月24天），而非三階組長。惟原告營業主任之身分並未於87年3月31日解消，故此段期間原告本無退休金請求權可以主張。退步言，縱使原告欲主張，亦應探究兩造間關於營業主任有無退休金之特別約定，即相關之營業主任管理辦法中，有無退休金之特別規定。惟不論依據被告85年度之新營業制營業主管管理規章或86年度以後之新二階展業主任管理規章等規定，均無退休金之相關章節，足證本案兩造於87年4月1日以前並未就二階營業主任特別協商有何退休金福利，依實務見解，原告對於適用勞基法前之退休金自無請求權。又欲探究此段期間兩造間關於營業主任有無退休金之特別約定，應適用最新之營業主任管理辦法，即前述85或86年度之營業主任管理規章，原告主張仍應適用較舊之83年度營業主任管理規章，自無理由。且83年度之營業主任管理規章關於基數之計算標準亦係以營業主任退休前一年之月份基本薪及表訂責任津貼之平均數作為一基數，而非以原告「展業襄理身分」退休前1年之平均工資作為一基數，原告之計算方式顯有錯誤。

③就87年4月1日至原告96年退休為止擔任營業主任及展業襄理期間，據勞委會於95年5月8日以勞動4字第0950024088號函釋，認非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。是以原告既已於85年8月7日簽訂承攬性質之營業代表聘約書、營業主任聘約書，並於96年11月28日簽訂展業主任合約書，則原告基於承攬契約之身分本無勞基法退休金之適用，其兩造亦無特別協商有退休金之給付，是原告請求87年4月1日起至離職之日止之退休金，自無理由。

㈥縱使原告主張有理由，被告主張抵銷之金額如下：

①原告自77年6月29日起至85年8月6日止，擔任被告公司三階組長，共8年1月又9日，原告此段期間退休金之計算基準係依照被告85年第1工作月修訂之「營業通訊處組長管理辦法」第36條之規定。又原告擔任組長期間最後一年擔任至1級特3等組長，依照被告85年第1工作月修訂之「營業通訊處組長管理辦法」第23條之規定，1級組長之基本薪為3,000元，出勤津貼固定為2,500元，特3等組長責任額達成率100%以上者責任津貼為7,500元。故原告擔任組長期間之退休金基數為3,000＋2,500＋7500＝13,000元。又原告擔任組長期間共8年1月又9天，被告從優以8年半計算，一年發給1.3基數，故8年半共發給8.5×1.3＝11.05基數。是依上開規定計算之原告此段期間退休金為13,000×11.05＝143,650元。惟查，原告擔任組長期間僅8年1月又9日，於85年8月7日起即改締約營業代表及營業主任，擔任組長期間未滿20年，被告本無需給予原告擔任組長期間退休金，惟被告仍優惠性給予原告前揭退休金，是此部分自應予抵銷。

②另被告之二階人員（承攬制業務人員）並非被告公司具有僱傭關係之勞工，無法享有退休金福利，而為提升上開人員之福利保障，自85年起特設「公積金」制度，由被告依85年1月1日起承攬人員適用之「新營業制業務主管公積金規程」規定，依據上開人員每月所得按月提撥公積金，倘上開人員離職，被告即給付離職人員任期內所提撥之公積金，而此做法與僱傭性質之人員，於退休時領取工作期間內所提撥之退休金精神相當，故如認原告得請領退休金，被告主張擔任營業主任期間（85年8月7日至90年12月31日）之公積金97,718元亦應屬退休金之範疇，而得抵銷之。

③查「退職福利保險金」制度與「公積金」制度相同，都是以展業（營業）主管每月所得作為提撥基礎，按展業主管之年資以固定比例提撥，為使制度更為健全，方於91年1月1日起將「新營業制業務主管公基金規程」改為「二階制展業主管福利儲蓄保險辦法」，為兩者理念、目的均相同。依上開內容所示，退職福利保險金係依相關人員之年資長短按比例提撥，而非係以保單是否持續繳費作為提撥基準。且「二階制展業主管福利儲蓄保險辦法」第四、6、A點：「本福利儲蓄保險之保險費係全數由公司支出，為因應政府法規如有變化時，該保險之各項給付得已抵充公司依應負擔之各項給付責任。」業已約定詳實，顯然該福利儲蓄保險顯非原承攬人員所依法應享有之福利，而係例外由被告所約定給予之特約福利，原告既身為被告公司之二階展業主管，自應受該工作規則拘束，被告就原告擔任營業主任期間（91年1月1日至96年11月27日）及擔任展業襄理期間（96年11月28日至102年9月4日）之退職福利保險金549,541元部分主張抵銷，自屬有據。

㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠被告承認原告自77年6月29日起至85年8月6日止，係以僱傭關係受僱於被告公司。被告並依此計算且已給予原告退休金241,368元。

㈡原告自77年6月29日起任職於被告公司擔任收費員，嗣升任為三階組長；至85年8月7日與被告公司簽訂營業代表聘約書及營業主任聘約書；至96年11月28日與被告公司簽訂展業襄理合約書。

㈢被告業已給付原告退休金241,368元。另給付原告退職福利金542,057元、102年之提撥基金7,484元（該筆款項倘未給付原告，將來亦會轉為退職福利金，而應給付予原告）（上開2筆款項原告業已收受）。

四、兩造爭執之事項：

㈠原告自85年8月7日起迄退職止，與被告公司之關係究為僱傭關係或承攬關係？

㈡原告主張其自77年6月29日起至85年8月6日止，擔任三階組長，被告應依該公司訂定之「組長管理辦法」第36條規定，給付原告退休金817,679元；自85年8月7日起至87年3月31日止，擔任營業主任及展業襄理，被告應依該公司訂定之「新營業制營業主管管理規章」第26條規定，給付原告退休金314,492元；自87年4月1日起至102年9月4日止，擔任展業襄理，被告應依勞基法規定，給付原告退休金1,819,266元，以上合計2,951,437元，扣除已給付之241,368元，被告應再給付原告2,710,069元，是否有理由？

五、法院之判斷：

㈠原告自85年8月7日起迄退職止，與被告間非僱傭關係或勞動契約關係

1、按保險業雖經勞委會公告自87年4月1日起為適用勞基法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約。而稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。至承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷（高等法院101年度重勞上字第8號、103年度重勞上字第15號判決意旨可參）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

2、查原告於85年8月7日非任僱傭制之組長之職務後，即改與被告簽訂「營業主任聘約書」及「營業代表聘約書」，擔任營業代表兼主任，並於營業主任聘約書第7條約定，其餘聘約均為終止，亦即原告於77年6月29日與被告公司所簽訂之契約書應已失效，斯時，其職務內容主要係為被告公司銷售壽險保單，並將該保件之要保書及所收保費提交公司，另亦為招募、訓練與管理所屬之營業代表，並對所屬營業代表所招攬保單持有人提供服務，而得依「營業代表管理規章」、「各級營業主管管理規章」即85年第一工作月修訂之「新營業制營業主管管理規章」享有服務報酬；又被告為簡化作業流程，自86年度起，新營業制皆改適用新二階制之管理辦法，並且營業代表、各級營業主管之名稱均更改為展業代表、各級展業主管，而改適用新的展業主任管理規章暨津貼及獎金表；嗣於96年7月5日，原告由營業主任晉升為展業襄理，與被告公司簽立「展業襄理合約書」，其職務內容主要為引薦他人與公司訂立承攬契約，並對展業代表提供必要之保險招攬輔導及對自己及所屬展業代表所招攬簽發之保單持有人提供服務等，完成合約約定之工作而享有之報酬，即依該合約書附件貳之「展業襄理B津貼及獎金表」給付之，直至102年9月4日退休止等情，業據被告公司以103年4月30日新壽法務字第1030000564號函檢送原告於77年6月29日之三階組長申請書、契約書、85年8月7日營業主任聘約資料、96年7月5日展業襄理合約書，以及被告具狀檢附之營業代表聘約書、85年第一工作月修訂之新營業制營業主管管理規章、被告公司內部85年11月18日簽呈、展業主任管理規章暨津貼及獎金表等附卷可稽，原告亦未否認（見本院卷一第130、131、172頁），堪信真正。

3、依上開原告所簽訂之「營業主任聘約書」第2條、第4條「營業代表聘約書」第3條、第4條及「展業襄理合約書」第3條等約定，原告應遵循「各級營業主管管理規章」、「營業代表管理規章」及相關管理規定之規定或要求，並接受被告公司訓練、管理、考核等，如未符合時，被告即可終止聘約等情觀之，被告為使原告成為其經營、生產團隊之一員，固有相關之訓練、管理及考核，彼此間具有組織上之從屬性，惟以被告於本院言詞辯論時所稱：原告在興盛通訊處並無固定辦公設施，設立該通訊處之目的是給業務員獲取公司商品資訊及提供處所給業務員方便與客戶聯絡等，故原告如有須要將客戶之保險文件交給內務，或須要替客戶變更保險契約或繳納保險費，或須要獲取公司保險資訊才須要到通訊處等語，原告復未提出被告有對其工作時間、地點、工作方式等施以管控以實其說（見本院卷第40-41頁），則雙方關係之存續與否，仍在於一方有無意願履行前揭聘約約定，故難逕認被告有相當程度支配原告提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，而認之間具有人身或人格從屬性。

4、再按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金、點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。而據前揭85年第一工作月修訂之新營業制營業主管管理規章第14條之營業主任津貼及獎金說明、展業主任津貼及獎金表、附件貳之展業襄理B津貼及獎金表等內容，無論是營業代表或營業主任，甚至展業襄理職務，津貼部分均依業績目標額達成率表核算支給，並無「基本薪」、「出勤津貼」等屬雇傭契約性質之經常性給與之工資，亦即原告自85年8月7日起陸續擔任營業代表兼主任、展業襄理至102年9月4日退休止，並無固定薪資，原告須達津貼及獎金表所要求業績時，被告始給付原告津貼及獎金，此為原告所不爭執（見本院卷一第62頁）。再細繹前揭所謂達津貼及獎金表所要求業績，其意當應以原告已成功招攬客戶，使客戶與被告公司簽訂保險契約，及要保人已繳交或持續繳交保險費為前提，如客戶終未與被告公司締結保險契約及繳納保費，原告即無法領取任何報酬，準此，原告領取各項津貼、獎金，實取決於客戶之行為，與其等提供勞務之時間長短、數量多寡，並無直接必然關聯，則以原告所領取津貼、獎金等報酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，乃原告工作成果之對價，實有鼓勵原告多勞多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而給付之情形，自非其提供勞務之對價。故以原告招攬保險之工作與其所獲得報酬間，不具有對價關係，又所獲得之報酬非經常性之給與，非屬勞基法所規範之工資，則其與被告間難認具經濟上之從屬。

4、綜上所述，原告無需受被告拘束於固定之時間、地點工作，其收入又無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡，決定其報酬，此與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督不同，顯見兩造所簽訂之「營業主任聘約書」、「營業代表聘約書」、「展業區經理聘約書」等，均非僱傭契約（或勞動契約），核其等性質係屬委任與承攬之混合契約。原告既於85年8月7日與被告簽訂性質屬委任與承攬混合契約之「營業主任聘約書」，並依該聘約書第7條約定，終止77年6月29日屬僱傭性質之契約書，則兩造間自85年8月7日起至102年9月4日退休時止即非僱傭關係甚明。

㈡被告未短少給付退休金或退職金

1、原告自77年6月29日起受雇於被告公司擔任收費員，嗣升任為三階組長至85年8月6日止，服務期間共計8年1月又9日，此期間屬勞基法87年4月1日施行前，雙方之權利義務關係自應依自由合意決定簽訂之勞動契約及同意之工作規則而定，為兩造不爭執。查原告卸任三階組長時之被告公司工作規則為85年第1工作月修訂之「營業通訊處組長管理辦法」，業據被告提出該管理辦法節本影本附卷為佐，應是無誤；而據該管理辦法第36條有關退休規定，退休可分二種，其一為命令退休，係指年滿60歲以上者，心神喪失或身體殘障不堪勝任職務者，服務滿1年以尚未滿5年者按服務年資每1年支給1基數之退休金，服務滿5年以尚未滿10年者按服務年資每1年支給1.1基數，另一為服務滿二十年以上者即可申請退休，並按服務年資每1年支給1.3基數之退休金，最高以52基數為限；惟原告於伊時並未經被告公司命令退休或已符合條件為退休之申請，而是另與被告簽訂「營業主任聘約書」及「營業代表聘約書」，改任營業代表兼主任，基此，被告尚無依前揭管理辦法核准原告退休並計算退休金之必要；原告雖於102年9月4日經被告公司同意而為退休，但此時其職已是展業襄理，並非營業通訊處組長，其與被告間亦非僱傭關係，業如前述，既雙方法律上之定位及權利義務已有更易，又無特別約定下，自難將不同法律關係下之服務年資合併計算，認為已符合該管理辦法申請退休要件，再依該管理辦法之申請退休情形核算退休金。是原告主張應適用被告於78年間自訂之「營業通訊處組長管理辦法」第36條規定，核原告之基數為10.4，並以原告102年9月4日退休前1年之平均月薪資，扣除已給付之241,368元，被告應給付原告86年8月7日前之退休金差額817,679元部分，核屬無據。

2、原告自於85年8月7日起陸續與被告公司所簽訂之「營業主任聘約書」、「營業代表聘約書」、「展業襄理合約書」性質屬委任與承攬混合契約，直至102年9月4日退休時止，兩造間並非僱傭契約或勞動契約關係，已如前述，則雙方之權益自應依前揭聘約書約定及所附之相關管理規則行之，並無勞基法適用之餘地。又被告自85年起，制訂「新營業制業務主管公積金規程」、「二階制展業主管福利儲蓄保險辦法」等，為非僱傭關係之「二階人員」按月提撥公積金及退職福利金保險金，原告亦不否認其經准退休時因前受聘擔任被告公司之營業主任、展業襄理，確自被告處受領公積金97,718元（此部分公積金已計入前揭之退休金241,368元中）、退職福利金542,057元、102年之提撥基金7,484元一情，足徵原告對於其與被告間之關係及依聘約書可享有之津貼、獎金及福利等，應知之甚詳。況詳閱上開之聘約書及85年第一工作月修訂之新營業制營業主管管理規章、被告公司部85年11月18日簽呈、展業主任管理規章暨津貼及獎金表等相關工作規章，亦查無有關退休或退職時可請領退休金之約定或規定。從而，原告主張其退休時，除前揭公積金、退職福利金、提撥基金外，尚可請領各階段之退休金，即自85年8月7日起至87年3月31日止在被告公司先後任營業主任及展業襄理，共計1年7月24天，應適用被告於83年間自訂之「新營業制營業主管管理規章」第26條規定核算退休金314,492元，自87年4月1日起至102年9月4日退休止，工作年資為15年5月又4日，應適用勞基法第55條、第2條規定核算退休金1,819,266元，顯然誤認，應屬無據，洵無足採。

㈢綜上，原告依兩造間之勞動契約及勞基法第55條規定，請求被告給付退休金差額2,710,069元及自起訴狀送達翌日即103年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。