臺灣臺中地方法院八十九年度簡上字第二二九號

臺灣臺中地方法院民事判決　八十九年度簡上字第二二九號

上訴人

林勝雄即祭祀公業林在矣管理人

被上訴人

甲○○

右當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於本院中華民國八十九年三月二日所為之八

十八年度豐簡字第四六一號第一審判決提起上訴，聲請就假執行之上訴部分先為辯論

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決關於假執行部分廢棄。㈡被上訴人第一審假執行之聲請駁回。㈢如不能駁回被上訴人第一審假執行聲請時，請准上訴人供擔保免予假執行。

二、陳述：本事件經上訴人提起上訴，仍在審理中，何時終結，尚未可知，原判決依被上訴人之聲請宣告假執行，因上訴人在原審疏未聲請免為假執行，如系爭房屋交付予被上訴人恐受難以彌補回復之損害，且原判決有所不當，應將被上訴人在原審假執行之聲請駁回。如不能就此部分廢棄改判，亦請准上訴人供擔保免為假執行，並就此假執行上訴部分，先為辯論及裁判。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠有關假執行上訴部分駁回。㈡上訴人願供擔保請准宣告免假執行之聲請駁回。

二、陳述：

㈠本件係二審確定之案件，無於二審中宣告假執行或免為假執行判決之必要。

㈡上訴人第一審既未為免為假執行之聲請，第一審法院亦未就免為假行部分為裁判，則上訴人於二審程序另為假執行之聲請，即無所謂就「關於免為假執行之上訴」，並無適用民事訴訟第四百五十五條規定之餘地，故不得先為辯論及裁判。又宣告假執行或免為假執行之判決，惟於該審級全案言詞辯論終結之終局判決，始得為之，不得於審判中以裁定、一部終局判決或中間判決為之。從而本件僅得就上訴人對原審有關准許上訴人假執行宣告部分為辯論及裁判。

㈢本件被上訴人於原審既已釋明在判決確定前不為執行將受難以計算之損害，並陳明載執行前願供擔保而聲請宣告假執行，已符合民事訴訟法第三百九十條之規定，則原判決准被上訴人供擔保後得假執行之宣告，即無不當。

㈣按法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行或准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第三百九十二條雖定有明文，然上開規定應係指法院於終局判決時得宣告之，而非指法院得任於假執行程序實施前之任何時期先為免為假執行之宣告。

㈤本件假執行之內容係系爭建物之「交付」，而非「拆除」，且系爭建物已經台中縣政府指定為縣級古蹟不得拆除，則本件假執行亦無令被上訴人受不能回復之損害之情形，故請求判決駁回上訴人之上訴及免為假執行之宣告。

理由

一、按訴狀應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限，民事訴訟法第二百五十一條定有明文。本件被上訴人業已為被上訴人提供擔保，向本院聲請為假執行，並經本院定於八十九年八月四日下午三時執行點交，有上訴人於八十九年七月二十四日提出之陳報狀所附之本院八十九年度執五字第七三六三號函影本附卷可稽，本院本院認有關上訴人假執行上訴部分應先予辯論及裁判，且有上開急迫情形，故自不受上開十日就審期間之限制，合先敘明。

二、按假執行宣告係於判決確定前賦予執行力而言，其制度之目的，乃在於避免敗訴當事人利用上訴制度拖延判決之確定，致使勝訴當事人有無法實現勝訴判決之危險，並且藉由上開假執行宣告制度避免敗訴當事人濫行上訴，進而促進一審程序之集中審理。又假執行宣告制度必須考量債權人（勝訴當事人）受上訴拖延訴訟所生之不利益及一審判決可能遭二審廢棄對於債務人所生之不利益，力求維持兩造當事人之利益平衡。而民事訴訟法第三百九十條第二項以供擔保為條件之假執行宣告及同法第三百九十二條預供擔保免假為執行規定，即屬調整兩造當事人利益之相關規定，均屬假執行宣告制度之內容。再按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第四百五十五條定有明文，上開規定之意旨在於：第一審假執行宣告因附隨於終局判決之內容，故應與終局判決同時為之，然而有關假執行之上訴，係由第二審法院重新審查第一審假執行宣告內容是否合法、妥適，故必須先為辯論及裁判，而法院審理時必須考量並維持上述假執行宣告制度對兩造當事人利益之影響。本件上訴人已就原判決假執行宣告部分上訴，並主張：㈠本件有宣告假執行之障礙，亦即原審所命假執行宣告將使其受到難以回復之損害，請求駁回被上訴人原審假執行宣告之聲請，㈡如本院認原審假執行之宣告並無不當，請准予供擔保，用以保障被上訴人未能執行假執行宣告所受之損害，而准予宣告免為假執行，揆諸前揭假執行宣告制度之目的意旨，上訴人請求供擔保免為假執行之聲請，應認亦屬於假執行上訴之內容。從而本院依民事訴訟法第四百五十五條之規定，就上訴人假執行上訴部分先為辯論及裁判，且本院審理範圍，自應包含上訴人請求供擔保免為假執行部分先此敘明。

三、本件原審法院就本案部分，為被上訴人勝訴之判決，且因被上訴人聲請供擔保宣告假執行，另依民事訴訟法第三百九十條之規定，酌定相當擔保金額宣告假執行，於法並無不合。上訴人雖主張因假執行恐受不能回復之損害，然並未能盡釋明之責，故尚難認上訴人有何假執行宣告之障礙是由，上訴人請求廢棄原判決假執行之宣告，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，為無理由，應予駁回。

四、再查民事訴訟法第三百九十二條供擔保免為假執行之規定，於民國二十四年修正公布時，將原草案「得依債務人聲請」等文字刪除，故自立法沿革而言，上開免為假執行之宣告，應屬職權事項，法院毋庸當事人之聲請，即得依職權為之，當事人供擔保免為假執行之聲請，僅係促請法院職權之發動。又本件係適用簡易程序，於第二審判決後即判決確定，不得上訴第三審，故如本件上訴人就假執行部分未上訴，於第二審終局判決時自不得宣告免為假執行。惟本件於第二審判決前，就上訴人假執行宣告上訴部分，依民事訴訟法第四百五十五條，應先為辯論及裁判，因本件何時得以辯論終結尚未可知，故上訴人仍有聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行之利益，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百九十二條之規定，法院自得命敗訴當事人供擔保後免為假執行。被上訴人抗辯上訴人第一審並未聲請供擔保免為假執行，故並無免為假執行之上訴部分，本院不得就該部分先為辯論及裁判云云，顯係將免為假執行視為相對於假執行之制度，然揆諸前揭說明，供擔保免為假執行亦屬假執行宣告制度之內容，故抗辯理由顯有誤會，不予採信。

五、末查本件辯論終結日止，被上訴人之假執行程序尚未實施之事實，為兩造所不爭，且本件本案部分尚未辯論終結，判決結果亦未可知，為維持被上訴人（受假執行實施儘速實現原審判決內容之利益）及上訴人（上訴若有理由得以廢棄原判決之利益）之利益平衡，故本院認上訴人聲請於假執行程序實施前，預供擔保，免為假執行，爰酌定如主文所示之相當擔保金額准許之，又上開命供擔保免為假執行之宣告，本為法院得依職權為之，故已無礙於上開上訴無理由之審認，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴人假執行之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十五條、第四百三十六條之一、第四百四十九條第一項、第四六十三條，第三百九十二條後段，判決如主文。

臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官　王 銘~B法官　吳蕙玟~B法官　陳毓秀

~B法院書記官　黃惠君