臺灣臺中地方法院96年度勞簡上字第11號

臺灣臺中地方法院民事判決　96年度勞簡上字第11號

上訴人

台灣中油股份有限公司 （96年2月9日更名前為：中國石油股份有限公司）

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

己○○

複代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

賈俊益律師

複代理人

王世勳律師

複代理人

丁○○

上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國96年1月18日本院臺中簡易庭95年度中勞簡字第85號第一審判決提起上訴，本院於96年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張略以：其自民國（下同）5、60年起受僱於上訴人，在加油站從事24小時三班制輪班性工作，自77年間起每月除領有薪資外，另依夜間輪班次數按月領取夜點費，每月可領新臺幣（下同）4000元（下午班約150元、大夜班約300元）。其在90年12月31日退休上訴人未將夜點費併入工資計算退休金，然夜點費發放情形，乃因被上訴人須常態性輪班，凡輪值中、晚班即可領取，在制度上夜點費已屬經常性，且夜點費乃是員工違反日出而作、日落而息之正常作息服勞務所獲對價，與加班費功能目的不同，為兩造間因因環境、時間等特殊工作條件所形成固定常態給與，具有「勞務對價性」及「經常性給與」性質，與偶然發生之費用、不定期給與有別，可認為屬於勞動基準法第2條第3款之工資，且判斷是否為工資不應以給付名稱為基準，以防止雇主改用其名義規避該給付計入平均工資，最高法院92、95、96年度多件判決亦認為夜點費屬於工資等語。爰依勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條規定，請求上訴人給付退休金差額等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人18萬元及自91年2月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；且陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人抗辯略以：縱使被上訴人主張有理由，其退休金差額僅為14萬4947元，並非18萬元，且夜點費僅限於夜班人員始能享有，不具經常性，再以夜點費應係工資以外之恩惠性給與，因輪夜班係勞動基準法第25條、30條、34條准許之工作型態，法律亦未規定須發給夜點費，而上訴人所發給夜點費不因人員工作性質、學經歷、智能、勞費心力程度或年資而異，亦不因例假日輪值而加倍發給，其發放起源及及沿革最早可追溯到日據時代以實物作為夜間點心，其後有鑒於夜間點心不易合乎各員工口味，遂改發膳食代金，其後改採用「夜點費」一詞，其並隨物價指數調整，與薪資是否調整無關，當非勞務之對價，況上訴人為填補輪值夜班員工辛勞另設有「交接班加班費」；又上訴人未將夜點費列入平均工資，合乎團體協約及工作規則，其對員工給付不得違反行政院及經濟部之法令等語。並聲明：駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決斟酌兩造之攻擊防禦方法後，以上訴人給付被上訴人之系爭夜點費係屬工資，應列入平均工資計算退休金，因認被上訴人請求上訴人給付退休金差額14萬4947元及法定遲延利息為有理由，超過部份則屬無據予以駁回。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分未上訴，已確定，不在本案審判範圍，併予敘明。）

四、兩造對於被上訴人曾受僱於被告，已退休，年資為32年1個月，可領退休基數45個月，如加計「夜點費」，被上訴人之退休金差額為為14萬4947元等情均不爭執。本件主要爭點僅為：上訴人發放之「夜點費」，是否為勞基法所稱之工資，而應計入平均工資以計算給付退休金？經核：

㈠依勞動基準法第55條第2項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，至於所謂「工資」、「平均工資」，依同法第2條第3款、第4款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞委會並於同法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」（79年度臺上字第242號判決參照）。可知，本法所謂之工資，係指勞工因工作所獲得之對價（勞務對價性），且須為經常性之給與（經常性）而言。又勞動基準法施行細則於94年6月15日修正前，原第10 條第9款將「夜點費」及「誤餐費」亦排除在「經常性給與」之外，而修正條文刪除理由則以：「事業單位發給之夜點費，如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定」等語。依此以言，非謂勞基法施行細則修正後，凡給與之「夜點費」及「誤餐費」必屬工資，而應以其係屬雇主為體恤勞工而額外提供用餐、點心所需費用，或實係事業單位因夜間工作所給與具有工資性質之給付，亦即夜點費是否屬於工資，應視其是否符合「勞務對價性」及「給與經常性」二要件而斷。勞委會94年6月20日勞動2字第0940032710號函釋：「……事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給予購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。……嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法（即勞基法）第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」亦同此旨。準此，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。

㈡被上訴人雖以其任職期間，凡輪值中、晚班即常態性領取夜點費，在制度上具有經常性為由，主張系爭夜點費應列入工資之一部分云云。然觀諸上訴人所述有關發放夜點費之緣由及沿革（見原審卷第75頁），可知上訴人公司至遲於37年起即有就夜班工作人員發給「點心費」，且其雖以金錢發放，惟係依據膳食實際定價核發，此觀上訴人提出其嘉義溶劑廠之「本廠員工加值班膳食代金及點心費支給辦法」規定：「警備員及公役夜班點心費依據兩種甲餐及乙餐（晚餐）平均定價核發」甚明（原審卷第172頁）。而上訴人公司至遲於40 年9月19日「中國石油有限公司高雄港輸油站工員加班及報之誤餐費夜點費辦法」使用「夜點費」之用語（同卷第171 頁）；又依上訴人78年7月28日（78）油人字第78072851號函示：「茲調整本公司誤餐費、小夜班夜點費、大夜班夜點費分別為125元、125元、250元」（同卷第155頁）、79年7 月20日（79）油人字第790 72065號函示：「……衡酌目前誤餐費、夜點費額度已達一般餐點消費水準以上，且行政院所定國內差旅費中膳雜費每日僅300至450元，是以本（80）年度仍維持現行標準」（同卷第156頁）、88年6月17（88）油人字第880605 15號函示：「本公司夜點費自本（88）年4 月1日起調高百分之二十，小夜點費、大夜點費分別調為150 元、300元……本案誤餐費併調高百分之二十為每次150元」（同卷第157頁），可知上訴人發放夜點費之起源，係體恤值夜班員工而以購買實物發給誤餐夜點之方式，即從「食物」發放逐步演變成「金錢」，就其沿革以觀，上訴人公司所發給之夜點費，應屬恩惠性、鼓勵性給與，已無從認定為勞務之對價。況勞基法係於73年7月30日始經總統公布，同法施行細則則於74年2月27日經內政部發布，而上訴人公司在此之前即有對夜間輪班工作之勞工發給夜點費，其歷史淵源已如前述，上訴人顯無減輕日後平均工資之給付責任，將原屬工資之一部改以「夜點費」名義發放之情事，亦即上訴人之夜點費制度並非因勞基法及同法施行細則明文規定不列入工資後，為規避工資給付之目的而巧立名目改以夜點費方式發給，要難謂有規避勞基法之可言。

㈢被上訴人另以：夜點費屬勞工違反正常作息服勞務所獲對價為由，主張系爭夜點費符合「勞務對價性」要件，而應屬工資云云。惟按「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」、「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」、「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予適當之休息時間」，勞動基準法第25、30、34條分別定有明文。可知「晝夜輪班制」乃法所明定之工作型態，且勞基法除規定其工作班次，每週應更換1次外，未見有其他特別規定，亦未有雇主應另外加給任何工資之規定，堪認「晝夜輪班制」屬正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之給付，此與勞基法第24條所定雇主延長勞工工作時間則應另加給「延時工資」（即加班費）之情形不同。本件上訴人員工作業方式採24小時早、中、夜三班輪流制，各班工作性質皆相同，僅服勤時間有不同，此項工作型態，在被上訴人受僱之際，即已知悉，並為勞動契約之內容；而上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，每人皆須輪值早、中或夜班，目前有關本件夜點費之發放對象，係實際輪值中、夜班之員工，於一般正常之工資外，中班另給予夜點費150元，夜班另給予夜點費300元，且不論員工本薪高低，每一員工領取之夜點費金額均相同，亦不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，足徵夜點費非關勞務之對價，否則應比照薪資高低而異。揆諸前揭說明，上訴人依法無須對從事中、夜班之員工給付較多之工作報酬，亦即上訴人於一般正常工資外，雖對輪值中、夜班之員工再給與夜點費，縱令該夜點費係經常性之給與，惟既屬額外之給與，難認係勞工工作之對價，而係上訴人因體恤輪班制而於夜間工作勞工之辛勞所為之恩惠性給與。被上訴人所稱夜間工作違反人之正常作息一節，此在基於保護勞工之衡平性理論而言，固非無據，惟現行勞基法既未就此加以規定，且被上訴人於任職之初，已知其工作型態係採三班輪值制，亦即上訴人每位員工皆有輪值中、夜班之情形，此為被上訴人工作之常態，尚非上訴人強迫被上訴人於夜間工作，況該輪值制度並未違反勞基法所揭櫫之「晝夜輪班」原則，自不得強令上訴人應對夜間工作之勞工加給工資。被上訴人前開所稱，尚無可採。

㈣至於被上訴人所舉最高法院92年度臺上字第2108號民事判決，係針對中鋼公司之夜點費所為之認定，因兩案之夜點費起源、沿革及調整未必相同，該案之判決結果尚與本案無涉；至於最高法院95年度臺上字第21 65號、96年度臺上字第616號維持原審判決，細繹其理由，係以上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第46 9條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由（民事訴訟法第467條、第470條第2項參照），並認上訴人所載理由無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，並就原審已論斷者泛言未論斷，而認其上訴不合法，並未就實體事項予以判斷，被上訴人據此主張夜點費屬於工資目前屬最高法院已趨一致之見解等語，亦有誤會，併此敘明。

五、綜上所述，本院審酌上訴人公司發放夜點費之沿革、調整及性質，認系爭夜點費並非勞工工作之對價，應僅係上訴人所為具有勉勵、恩惠性質之給與，依首揭說明，本件夜點費非屬於工資之一部。被上訴人所稱夜點費應列入平均工資計算其退休金云云，為不足取。上訴人所辯各節，為可採信。從而，被上訴人依勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條第1項規定，請求上訴人給付退休金差額，即屬無理由，不應准許。原審就此命上訴人給付被上訴人14萬4947元及自91年2月1日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。