臺灣臺中地方法院簡易民事判決

原告

游明學

訴訟代理人

王叔榮律師

被告

臺中市政府建設局

法定代理人

吳世瑋

訴訟代理人

廖誼鴻即廖世傑

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國104年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱136地號土地）係原告與訴外人游燦輝、游憲二所共有（應有部分各3分之1 ），同段134地號土地（下稱134地號土地）則為國有而歸被告管理之道路用地。詎被告擬於134 地號土地鋪設柏油供公眾使用之際，竟怠於查明其坐落位置，並依編定之用途管理使用，而將原告所有136 地號土地如附圖所示B 部分（面積122.61平方公尺）併為鋪設柏油路面供公眾使用，顯係無權占有原告之所有物，且已妨害原告之所有權，原告請求被告回復原狀並交還土地，惟遭被告拒絕，原告爰依民法第767條第1項前、中段、第821 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：1.被告應將其於原告所有136地號土地如附圖所示B 部分（面積122.61平方公尺）上所鋪設之柏油路面刨除，並將土地回復原狀交還原告與其他共有人。2.訴訟費用由被告負擔。3.願供擔保，請准予宣告假執行。

（二）對被告抗辯之主張：被告援引臺中市建築管理自治條例（下稱系爭自治條例）第19條第1項第3款有關現有巷道之定義，不足為有利於被告之法理依據。蓋該條例第1 條規定：本自治條例依建築法第101條規定制定之，而建築法第101條規定：直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，可知該條例雖名為「條例」，實際上係屬地方政府依建築法之授權規定所訂定有關建築管理之「規則」，依中央法規標準法第3 條規定，僅具有地方機關所發布之命令性質，是依同法第11條規定，不得牴觸憲法或法律，否則當然無效。而系爭自治條例第19條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769 條規定以20年為準，惟若符合同法第770 條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。…三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件」，顯然牴觸司法院釋字第400號解釋理由書、最高行政法院45年判字第8 號、61年判字第435 號判例、90年度判字第2283號判決意旨，當然無效。被告應舉證就其所占用136 地號土地部分有公用地役權之存在，蓋被告所提臺中市潭子區公所等機關出具之事證，並不足以證明新興路占用136 地號土地部分，已具成立公用地役關係之要件。如：

1.本院104年1月29日函詢臺中市潭子區公所「系爭經機關管理養護道路寬度為何？是否與104年1月12日複丈成果圖所示之紅色虛線範圍相符？養護道路之路寬及範圍是否因時間而異？若是，各區段、時間之路寬為何？」等問題，惟該公所雖於同年2月3日回函稱：系爭地號部分土地為經機關管理養護之道路寬度與臺中市雅潭地政事務所104年1月12日複丈成果圖所示之紅色虛線範圍相符，然經核對內政部營建署中區工程處所回覆之「臺中市○○區○○路○○號）七期道路工程」之縱斷面圖後，得悉新興路一段168巷口附近之道路現況，顯與104年1月12日複丈成果圖所示之紅色虛線範圍不符；且臺中市潭子區公所就本院所詢其他3個問題均避而未答。

2.臺中市○○區○○000○0○00○○區○○○○0000000000號函說明欄第二項雖載稱：經查系爭地號（指136 地號）部分土地供道路之管理養護資料，因設施年代久遠，已無法查復等語；且102年10月7日潭區公建字第0000000000號函（下稱系爭函文）說明欄第三項亦載稱：次查同段136地號土地部分提供新興路一段及新興路一段168 巷巷口道路使用，為機關管理維護，已提供公眾通行多年等語。然對照原告準備書㈢狀原證八林務局分別於100年5月29日與84年9 月17日所拍攝之空照圖，顯見新興路一段於84年間尚未鋪設瀝青路面，上述事實，徵諸上開書狀原證七第3頁79年6 月11日空照圖所示新興路之路況，益臻瞭然。該公所覆函所謂「因設施年代久遠」，實無法令人置信。是新興路一段占用原告所有136 地號部分土地縱「已提供公眾通行多年」，亦無證據足以證明已達成立公用地役關係之要件。

二、被告則以：系爭自治條例第19條第1項第3款所定現有巷道，包括經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件，而136 地號土地部分提供新興路一段及新興路一段168 巷巷口道路使用，為機關管理養護，已提供公眾通行多年，且經福仁里辦公處表示目前提供新興路一段158號等5戶及同段168 巷住戶出入通行使用，有系爭函文可證，是136 地號土地作為道路使用已存在多年，期間所有權人並無阻止通行之情事無疑。另被告管理之134 地號道路用地，寬度僅約2.5 公尺，一併與136 地號土地有之部分提供公眾通行使用，均屬現有巷道（既成道路），被告在其上舖設柏油，長期以來已成立公用地役關係，原告之請求顯無理由。再者，被告如刨除該路段之柏油路面，即無法繼續供公眾通行之使用，將侵害社會上多數不特定人之利益，似有違「公益原則」。此外，原告就136 地號土地之應有部分僅3分之1，其主張排除侵害涉及土地之處分或變更，依土地法第34條之1 規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之等語，資為抗辯，並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）按人民如所有權被侵害請求救濟者，無論其相對人為私人或官署，均係解決私法上之法律關係，自應由普通司法機關受理，非行政官署所應審究，此為行政法院60年判字第175 號判例著有明文。本件原告主張被告鋪設柏油路面逾越地界以致侵及其所有系爭土地之所有權，本於所有物妨害排除請求權請求排除侵害，確係本於民法上對所有權保護之請求權基礎，被告固為行政機關，然於民法對於排除侵害之法律關係中，其立於侵害人之地位被訴，仍屬是否負有排除侵害義務之主體，於本件訴訟中被告並未有具有公法性質或公權力主體之地位，因之本件原告起訴並非公法之爭議，本院之普通法院自有審判權，合先說明。

（二）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參司法院大法官會議釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。次按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年判字第1124號裁判要旨參照）。且既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，非謂因公眾通行而得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院91年度臺上字第1257號判決意旨參照）。經查：

1.136 地號土地係原告與訴外人游燦輝、游憲二所共有（應有部分各3分之1），134 地號土地則為國有而歸被告管理之道路用地。詎被告將136地號土地如附圖所示B部分（面積122.61平方公尺）鋪設柏油路面供公眾使用，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本為證，且為被告所不爭執，此部分之事實堪信為真。又本院於103 年11月5 日曾至現場勘驗，並委請臺中市雅潭地政事務所就136 地號土地上有鋪設柏油部分之位置及面積施測，經該所測量結果，136 地號土地上有鋪設柏油部分之面積為122.61平方公尺，有該所以103 年11月12日所雅地二字第0000000000號函文檢送之土地複丈成果圖附卷可憑，此部分之事實亦堪予認定。

2.被告雖以系爭自治條例第19條第1項第3款為據，主張所謂現有巷道，包括經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件者，而136 地號土地部分提供新興路一段及新興路一段168 巷巷口道路使用，為機關管理養護，已提供公眾通行多年，故亦為現有既成巷道等語。然依上揭自治條例第19條第1項第3款之文義解釋，必須由政府部門或道路主管機關出具「曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件」始足當之，故雖然臺中市○○區○○○○○○○○○000地號如附圖所示B部分為機關管理養護，已供公眾通行多年，然該公所卻無從提出任何關於136地號如附圖所示B部分土地歷來迄今管理養護之資料，有臺中市○○區○○000 ○0 ○00○○○0 ○○○○○○○000○0○00○○區○○○○0000000000號函、內政部營建署中區工程處104年3月25日營署中道字第0000000000號函在卷可稽，是依被告所提系爭自治條例第19條第1項第3款規定之意旨，既無任何道路興闢、管理、養護之證明文件為憑，附圖所示B 部分之土地，即無依前開條文定性為現有巷道之餘地。被告此部分所為之辯解並無可採。

3.又被告雖以卷附臺中市潭子區公所之系爭函文及臺中市潭子區戶政事務所103年9月15日中市○○○○0000000000號之函文為佐，主張136地號如附圖所示B部分土地已供公眾通行多年，且新興路一段158、156、154 號住戶均設籍20年已上，應已成立公用地役關係等語。惟臺中市潭子區公所之系爭函文並未說明供公眾通行多年之明確年份，且縱有住戶設籍，亦未必確有居住之事實，若有居住之事實，亦未必自始即係透過134地號土地及136地號如附圖所示B部分土地合併範圍而為通行，蓋通行之路寬、路窄，均無礙於得以通行事實之認定，被告亦於本院103 年12月25日審理時表示：既成道路沒有法令規定應有之寬度，裡面接近新興路一段158、156、154 號之路寬較窄，入口處是否應有較寬之路寬並無意見，附圖B 部分之存在對於現場居民之使用交通上實益無法評估等語在卷，是尚難以被告所憑之前揭2份文件作為136地號附圖B 部分土地，已符公用地役關係公眾持續通行多年且具公眾通行必要之有利證明。且承上實務之見解可知，所謂「時日久遠」，應類推適用民法第772條、第769條及第770 條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限，而依卷附原告所提之136 地號附圖B部分之空照圖可知，新興路一段79、83、84年間自136地號土地右側經過時，並未占有任何136 地號之土地，而95年間經過136地號土地右側時，則僅些微占用136地號土地之右側範圍，並未如今日附圖B部分及136地號土地登記謄本所示，占用達13 6地號土地一半以上之面積，被告亦不爭執而陳稱：當時之路寬較窄等語，是足徵136 地號土地如附圖所示B 部分於95年間猶未供作公眾通行使用甚明。被告既未能舉證94年之前有何136地號附圖B部分土地遭公眾通行之事實，且考量上揭既成道路部分，不得因公眾通行而得任意變更其位置或擴張其範圍之實務見解，應認被告該部分之辯解，亦無理由。

（三）復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；民法第148條第1項定有明文；而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例意旨足參）。依前所敘，136地號如附圖所示B部分土地並無供公眾通行年代久遠而符合公用地役關係之成立要件，且亦無供公眾通行之必要，至多僅有有便利之考量，蓋附圖所示B 部分右側已有134 地號被告所有之國有地可供公眾通行，被告亦於103 年11月24日具狀陳報，將於2個月內排除134地號土地遭第三人部分占用之問題，並鋪設道路完畢，有被告103年11月24日中市建養字第0000000000號函在卷可考，勢必將再增加目前通行134地號土地之寬度。而本件136地號附圖所示B部分土地，即經被告鋪設柏油路面，占用已逾136地號土地一半以上之面積，為兩造所不爭執，若以136 地號土地登記謄本所載公告現值每平方公尺新臺幣（下同）9,100 元計算，乘以被告占用土地之面積122.61平方公尺，價值總計為1,115,751 元，影響原告及其共有人之權益實屬非微。又136地號附圖所示B部分土地目前固便利附近居民通行使用（並非必要，已敘述如前），惟被告事先並未徵得原告同意或依法踐行行政程序合法取得，倘確如被告所辯具有公益之需要，被告應依法行政，另循合法途徑取得私人用地或另覓公用土地施設，始符公允及衡平，故前開被告鋪設柏油供作公眾使用之行為顯係損害原告之權利而使附近居民獲得利益，原告本於所有權人之地位訴請排除侵害，並無自己所得利益甚小而使公益損害甚大之情事，堪認原告行使權利非以損害他人為主要目的，本件核無無權利濫用情事，被告抗辯原告行使權利將有損公眾利益等語，亦不足取。

四、綜上，被告在原告與訴外人游燦輝、游憲二所共有之136 地號土地上，不法侵害其等之所有權，應負回復原狀、返還土地之責任，而原告依民法第767 條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，及同法第821條之規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，主張被告應將占用136 地號如附圖所示B部分之柏油剷除後，將占用之附圖所示B 部分土地返還予原告及訴外人游燦輝、游憲二，應予准許。被告雖另以原告就136 地號土地之應有部分僅3分之1，其主張排除侵害涉及土地之處分或變更，依土地法第34條之1 規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之等語為辯，然因主張排除土地之侵害與土地之處分或變更無涉，被告上述所陳，恐有誤會，並無足採，附此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結果均無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

六、本件為適用簡易程序所為原告勝訴之敗決，依應職權宣告假執行，原告復陳明願供擔保聲請宣告假執行，應僅在促使法院注意依職權宣告假執行而已，此部分尚無庸另為准駁之諭知。而被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核與法律規定相合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭

附圖：