臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第326號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第326號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

林大偉

上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣南投地方法院100 年度易緝字第1 號中華民國100 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林大偉曾犯妨害風化罪，經臺灣南投地方法院以95年度埔刑簡字第8 號判處有期徒刑4 月確定，於民國95年6 月1 日易科罰金執行完畢。緣毒玉雯與林信助係男女朋友（2 人由臺灣南投地方法院以98年度易字第190 號分別判處有期徒刑8月、6 月，2 人上訴後，由本院以99年度上易字第592 號判決駁回上訴，並就毒玉雯部分宣告緩刑2 年確定），林大偉則係林信助之胞兄，林信助與林大偉明知毒玉雯自97年12月間起受僱於楊翠敏所經營址設南投縣埔里鎮○○路578 號「櫻花村汽車旅館」（起訴書誤載為「櫻花汽車旅館」，應予更正），擔任櫃檯人員，負責結帳並保管櫃檯內財物等業務，為從事業務之人，因毒玉雯經常抱怨其工作時遭刁難、扣錢，林信助與林大偉為毒玉雯感到不平且其等亦缺錢花用，毒玉雯、林信助遂於98年2 月底某日，在林信助位於南投縣埔里鎮○○路111 號住處向林大偉提出趁毒玉雯於同年3 月4 日晚間至翌日（即5 日）凌晨在「櫻花村汽車旅館」上大夜班之便，由林信助與林大偉假扮歹徒強盜財物，以「假強盜、真侵占」之方式，達到侵占毒玉雯業務上所保管之「櫻花村汽車旅館」櫃檯內財物目的之計畫，而為林大偉應允之。其後，林信助與林大偉果然著手遂行前揭謀議計畫，先由林信助於98年3 月5 日凌晨某時，使用林大偉持用之門號0000000000號行動電話發送「45」、「有人陪你嗎」等2 則簡訊至毒玉雯所持用之門號0000000000號行動電話，並經毒玉雯以其門號回撥予林信助確認可進行上開計劃無誤，再由林信助與林大偉於同日凌晨4 時46分許，共同騎乘一部車牌號碼遭不明物遮蔽之機車前往「櫻花村汽車旅館」，並頭戴安全帽且蒙面進入櫃檯內，毒玉雯見狀即知係林信助與林大偉前來遂行前揭謀議計畫，乃與林信助、林大偉共同意圖為自己不法所有，而基於侵占毒玉雯業務上所持有之物之犯意聯絡，由林信助以一手勒住毒玉雯頸部、另一手環抱毒玉雯腰部之方式，將毒玉雯帶往櫃檯旁角落蹲下，再由林大偉打開櫃檯抽屜並取出現金新臺幣（下同）33,500元，得手後林信助與林大偉隨即共同騎乘前揭機車離開現場，毒玉雯、林信助與林大偉即以此「假強盜、真侵占」方式共同侵占毒玉雯業務上所保管之「櫻花村汽車旅館」櫃檯內現金33,500元元，此筆款項嗣並由渠等3 人朋分花用完畢。嗣毒玉雯致電楊翠敏謊稱遭搶，並依楊翠敏之要求報警，經警偵查後發現「櫻花村汽車旅館」進出口通道旁最後一株榕樹後方所裝設之監視器於案發前已遭事先移動，然該設置地點相當隱密，一般人應不可能察覺迴避，且毒玉雯於案發前與林信助、林大偉曾互相聯絡等疑點，而認毒玉雯報警所稱情節不實，始循線查悉上情。

二、案經楊翠敏訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告對於本案卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林大偉就上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯毒玉雯及林信助對於被告犯行之證述相符（見偵查卷第5 至9 頁、原審98年度易字第190 號卷第213 至227 頁），且據告訴人楊翠敏指述及證人即承辦員警何在興、溫信忠證述在卷（見偵查卷第17頁、第34至35頁、第63至64頁），並有門號0000000000號及門號0000000000號之臺灣大哥大查詢資料及通聯記錄各1 份、「櫻花村汽車旅館」現場會勘照片15張及監視錄影畫面翻拍照片59張、臺灣大哥大股份有限公司98年11月26日臺信網（98）字第3023號函暨所附基地臺涵蓋範圍1 份在卷可稽（見偵查卷第41頁至第55頁、第88至99頁、原審卷第104 頁下圖至第133 頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

㈡被告與另案被告毒玉雯、林信助就本件以「假強盜、真侵占」方式，共同實行侵占毒玉雯業務上所保管之「櫻花村汽車旅館」櫃檯內現金33,500元謀議計畫之行為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，且被告雖非實際從事業務之人，然其與具有從事業務之人身分之毒玉雯共同犯罪，應依刑法第31條第1 項前段之規定，論以業務侵占罪之共同正犯。

㈢被告曾犯妨害風化罪，經臺灣南投地方法院以95年度埔刑簡字第8 號判處有期徒刑4 月確定，於95年6 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5 年以故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈣原審認被告之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟本件依卷內之資料已足以發覺被告為累犯，原審未依刑法第47條第1 項之規定對被告論以累犯並加重其刑，即有未當，檢察官據此上訴指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈤爰審酌被告正值青壯之年，竟不循正途賺取所需金錢，僅因缺錢花用，即以上述「假強盜、真侵占」方式侵占他人財物，其行為實非可取，惟其犯罪後態度良好，堪認有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項前段、第336 條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。