臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第145號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第145號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳進榮

上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第454號中華民國99年12月16日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3562號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定)，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照)。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之，此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參。

二、本件檢察官及上訴人即被告陳進榮(下稱被告)皆不服原判決，分別提起上訴。(一)本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：關於被告被訴竊取李溫銀財物部分，根據監視器翻拍之甲男、乙男之照片，甲、乙之身形、特徵、所穿之背心及所戴之帽子，均與被告遭警查獲時相同。

１、原審認為被告為警查獲時所戴之帽子與甲男所戴之鴨舌帽相似，但花色不同(甲的鴨舌帽上雖有白色W字樣，惟底部並無紅色繡線)。惟該白色W字樣仔細觀察，應可看出係「WF」(白色F部分與W字樣相連)，原審未查即認定帽子上字樣為W，勘驗結果已與事實有所落差，難作為認定事實之基礎，且甲男帽子上紅色繡線乃因監視攝影機拍攝角度之問題而無法正常顯現，絕非該2頂帽子花色不同。２、被告遭查獲時所穿著之V領背心，與甲男身著之背心亦相同，僅係提款機拍攝角度及顯色問題，致翻拍照片有反差之情形，上開2件背心應係同1件背心，堪認被告與甲男係同1人。３、被告遭警查獲時所戴之鴨舌帽，其上白色WF字樣與底部紅色「WOLF」，與乙男所戴之鴨舌帽相同，益徵被告與乙實為同1人，原審理由認為警方查獲被告時並無查獲與乙男所戴鴨舌帽相同之衣物，與事實未盡相符。４、監視器顯現影像中，甲男雖戴口罩，但仍可清晰看出其耳部特徵，經比對被告遭警方查獲時所拍照片與甲男遭拍攝之畫面，二者耳形相似，耳垂均為緊貼，益徵被告與甲男實為同一人。綜上所言，原審判決被告此部分無罪實有違誤，為此提起上訴，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。(二)被告陳進榮上訴理由則稱：李溫銀部分確非被告所為，其餘徐碧君、張靜宜、陳忠立部分，被告均坦承犯行、深具悔意，被告並主動寄還張靜宜遭竊之身分證、信用卡等物。又徐碧君竊案部分竊取提款卡與利用提款卡提款7千元應屬同一犯罪，難以認同另外判處以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，原審判刑實屬過重，爰此請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、經查：

①本件檢察官上訴理由雖言：監視器顯現影像中，甲男雖戴口罩，但仍可清晰看出其耳部特徵，經比對被告遭警方查獲時所拍照片與甲男遭拍攝之畫面，2者耳形相似，耳垂均為緊貼，益徵被告與甲男實為同1人，至於帽子特徵乃因拍攝角度及顯色問題，致翻拍照片有反差之情形，且被告遭警查獲時所戴之鴨舌帽，其上白色WF字樣與底部紅色「WOLF」，與乙男所戴之鴨舌帽相同，益徵被告與乙實為同1人等語。惟查被告遭警查獲時頭戴藍色鴨舌帽，其上繡有白色WF下方繡有紅色的底，上方有藍色的WOLF英文字樣，帽緣有白色滾邊，身穿藍色無袖Ｖ領背心，手臂肌肉線條明顯結實，膚色黝黑，臉部皺紋、法令紋明顯，被告蓄西裝頭，髮量茂盛，髮色深黑，鬢角蓄至耳朵上緣(參偵卷第64頁、原審卷第73、74頁勘驗筆錄)；甲男所載之鴨舌帽其上縱使繡有白色WF字樣，惟底部並無紅色繡線；參以，甲男與被告為警查獲時所穿著之背心款式雖相同，惟顏色因為監視器翻拍照片色差影響無法判斷是否相同；且耳垂均為緊貼僅可說明耳形相似，並不能因此即斷定為同1人。職是，經比對甲男與被告為警查獲時之衣著、身材、樣貌特徵，雖2人體型、膚色、髮型相似，然既衣著有所差異，復無法窺見甲男五官全貌，若遽以推論甲男即為被告，仍嫌速斷。至於乙男體型、膚色、髮型雖與被告為警查獲時相似，然因監視器拍攝距離影響，該影像並非清晰，是無法清楚比對乙男與被告五官之同異，且乙男身著襯衫，亦無法窺見其手臂肌肉線條是否與被告同等明顯結實，亦難據此即認乙男即為被告，況查該監視器攝影之日期為99年6月20日，距被告被查獲之99年9月3日，相差已有2個半月之久，尤難以被告之穿著身形與監視器所拍攝之人相似，而遽為不利被告犯罪事實之認定。

②另被告上訴理由雖以其已坦承犯罪、犯後態度良好，竊取提款卡與利用提款卡提款應屬同一犯罪，難以認同另外判處以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，原審判刑實屬過重，爰此請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照)。本案原審依檢察官起訴之犯罪事實及證據，以被告陳進榮為國中畢業之智識程度，前有多項竊盜前科之不良素行，於99年3月3日前案執行完畢後僅3個月餘即再犯本案；再衡酌其徒手行竊之犯罪手段、竊得財物之價值，與持竊得之金融卡盜領告訴人徐碧君帳戶內存款之金額；以及犯罪後坦承犯行之態度，惟未賠償告訴人徐碧君、張靜宜、被害人陳忠立所受之損害，兼衡被害人陳忠立業已領回其所遭竊之機車等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、6月、6月、5月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行刑為有期徒刑1年8月，並諭知易科罰金之折算標準，符合「罰當其罪」之原則，本院經核並無輕重失衡之情形。至被告竊取被害人徐碧君之財物後再持金融卡盜領，於95年7月1日刑法修正後，已無牽連犯之裁判上一罪關係，而應論以數罪，被告上訴謂此應屬同一犯罪云云，容屬誤解。

③是以，原審檢察官及被告提起上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證以供調查，亦未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由【即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之(例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)】，本院認其等之上訴意旨，均不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，尚難認係具體理由，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。