臺灣高等法院 臺中分院100年度毒抗字第370號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　100年度毒抗字第370號

抗告人

即受刑人

許世青

上列受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國100年3月17日第一審裁定（100年度審聲字第110號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

甲、程序部分：查本件原審法院100年3月17日100年度審聲字第110號裁定書於100年3月25日送達在監所之抗告人即受刑人許世青，有原審卷附之送達證書1紙在卷可稽。抗告人於同年3月31日提出抗告狀，並經監所於抗告狀上蓋有100年3月31日監所受刑人書狀接受日期章，然該書狀接受日期章並非指抗告人向監所長官提出抗告書狀之意，僅係監所之一般書信檢查紀錄，此有法務部矯正署雲林監獄函覆本院100年5月4日雲監戒字第1000002123號函1紙及法務部矯正署雲林監獄戒護科收容人書狀檢查登記簿1紙在卷可憑，故本件抗告人自非向監所長官提出抗告，即應加計在途期間，其抗告期間應自抗告人收受裁定之翌日起算5日，並因受刑人服刑之監所位於雲林縣，加計在途期間5日，其抗告期間應至100年4月4日，因期間之末日為清明節連續假日，順延至非假日之第一日即100年4月6日屆滿，而抗告人於100年4 月1日具狀提出本件抗告，此有臺灣南投地方法院收狀章記載收狀日期之抗告狀1紙，附卷可憑，故本件抗告尚未逾越法定抗告期間，其抗告合法，先予敘明。

乙、實體部分：

一、抗告意旨略謂：查刑法第51條，連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂概括犯意，竟常可連綿數年之久，但採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，反刑罪公平原則考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪並罰之處罪，藉此維護刑罪之公正性，因此就刑法修正後，多次施用毒品之犯行採一罪一罰，始符立法本旨，綜觀上論所述所謂之公平原則論新制之一罪一罰判例，獨對所犯之毒品危害防制條例中吸食毒品部分有欠公允之處，按照新法實施以來，各法院中，對其罪犯所判之例參照，如販賣毒品案例，其被告所犯5次販賣行為，判例時依次分別判刑15年，5個15年計75年，後定其應執行之刑大約為18年6月至19年。又如強盜案件例，所犯案件6件，分別判刑5年6月，6個5年6月共計33年，定應執行之刑為6年6 月左右，諸如竊盜案件等之亦同，其審判過程與吸食毒品不同處，分別只差在上論判例在判決前大致上都會吸收為同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。例如6次吸食毒品分別判刑為1年2月，合併後卻成6至7年左右，兩造之間之待遇何以天壤之別，其不公處昭然若揭，適用同一刑法，何以落差如此巨大？頓時聲請人對其刑法之公平原則深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，依例判決，刑度大致上約7至8年，而同等條例中之吸食毒品者，均有成癮性，反覆使用長期之下，所犯下多數次犯行，其現況之判決刑度與販賣行為亦不遑多讓，而更有甚之，惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之，依照比例所獲之罪亦同，但行為之高低相差距大，顯有違背比例原則之處，殊其明確，請求法院至公至正，悲天憫人之心，給予抗告人一個合理、公平的裁定及悔過向上的機會，給抗告人一個從新從輕之罪有利於抗告人之裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。復按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原裁定所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度臺抗字第549號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年臺非字第473號判例、94年度臺非字第233號判決意旨參照）。

三、本件抗告人先後犯有如原審裁定附表所示之違反毒品危害防制條例等4罪，經臺灣南投地方法院分別判處徒刑確定在案，其中附表編號１、２之罪曾定應執行刑為有期徒刑1年，附表編號３、４之罪曾定應執行刑為有期徒刑1年3月，有附表所示各判決書、檢察官執行指揮通知書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院審核認聲請為正當，並衡酌抗告人所犯各罪性質，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行刑有期徒刑2年2月，係在各刑中之最長期即10月以上，各刑合併之刑期即2年6月以下之範圍內，合於法律一定之外部性界限，亦未逾越前開所曾定各應執行刑合併2年3月之內部界線，且原審行使其裁量權，符合比例原則、公平正義原則及法律規範之目的，亦無違反法律裁量之內部界限，尚難謂有何違法或不當之處。抗告意旨以其合併定應執行之各次犯行均係同一類型之犯罪（施用毒品），與販賣毒品案件之定應執行刑之裁定相較，本案裁定應執行之刑度顯然過重，認原審裁定違反比例原則而指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。