臺灣高等法院 臺中分院102年度聲再字第79號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 102年度聲再字第79號

再審聲請人

即受判決人

李其展

上列聲請人因聲請再審案件，對於本院101年度上訴字第1211號中華民國101年11月6日確定判決（第三審：最高法院102年度台上字第1067號；第一審：臺灣臺中地方法院100年度訴字第2724號；偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13853號）聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨如附件刑事再審聲請狀所示。本件再審聲請人即受判決人李其展（下稱再審聲請人），於再審聲請狀「請求再審事項」陳明：請求准予再審審判程序並為較輕刑度並諭知易科罰金算標準或緩刑之諭知。其再審聲請意旨略以：⑴、再審聲請人實係迫於告訴人對其現在不法之現在侵害（指告訴人持鋁棍對其毆打而言）予以抵擋行為，應認定再審聲請人純係出於主觀上之正當防衛，自與阻卻違法事由之正當防衛構成要件相當。⑵、縱使告訴人所受之傷害較再審聲請人為嚴重，然亦僅屬防衛過當而已，又因本件業經達成民事和解，龐大之和解金額尚須給付，基於再審聲請人並無任何之不良前科或受刑之執行，並基於告訴人之損害賠償之訴訟實益考量，另尚因剛結婚及育有年幼稚子亟待撫養暨再審聲請人因本案之後，業已痛定思痛勤奮工作等情，懇請准予再審之聲請，並為較輕刑度並諭知易科罰金算標準或緩刑之諭知等語。

二、按刑事訴訟法第413條（即現行條文第420條）第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例參照）；又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言。至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例參照）。

三、經查，本院原確定判決（101年度上訴字第1211號）於理由欄敘明：「⒌次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。然查，本件係被告李其展持上開鐮刀與持鋁質棒球棒之告訴人紀忠豪相互攻擊，已如前述。可見被告李其展並非對於現在不法之侵害為必要之排除行為，被告李其展持鐮刀攻擊告訴人紀忠豪之行為即非屬正當防衛，而係基於傷害之犯意所為至為明確。被告李其展及其選任辯護人上揭關於正當防衛之辯詞，尚屬無憑，難認可採。被告李其展之選任辯護人雖為被告李其展辯稱：李其展係為捍衛其財產權，且在紀忠豪尚未完全離開李其展之居住範圍前，紀忠豪侵害李其展之行為是一直持續中云云。然被告李其展於偵查中已自承：伊出門外查看時，紀忠豪已經砸完伊所使用之車輛等語；復於原審審理時供稱：伊在屋內聽到碰碰聲音後，出門查看，紀忠豪即停止砸車等語（見原審卷第203頁正背面），則被告李其展至伊住處門外查看之際，告訴人即被告紀忠豪之侵害被告李其展財產權之行為業已過去，已顯無「現在不法侵害」被告李其展之財產權之客觀情狀，是選任辯護人所辯容有誤會。」（見原確定判決書第16頁），就再審聲請人之行為是否該當於正當防衛已有審酌而不採再審聲請人於審判時之辯解，是以前揭再審聲請意旨⑴所述即非屬得依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審之理由。又再審聲請意旨⑵所述，無非以再審聲請人所為如該當於防衛過當，量刑時應審酌予以易科罰金或宣告緩刑云云，其訴求為宣告刑之輕重，乃量刑問題，依前揭說明，核非同款規定得提起再審之理由。綜上所述，本件再審為無理由，應駁回之。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。