臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1044號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1044號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳得龍

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第982號中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第830號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：蘇奇恩（業經原審於102年9月12日判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，因未上訴而確定）與陳得龍共同經營順晟工程有限公司（下稱順晟公司），並共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以尋求合作對象為幌，於民國99年9月1日之前多次，由蘇奇恩與陳得龍分別或共同前往位在臺中市○○區○○路000巷000弄00號張坤山及張江碧嬌之住家，表明：順晟公司欲增資，希望張坤山及張江碧嬌參與，且每月會支付股利云云；張坤山及張江碧嬌不疑有他，遂於99年9月1日，由張江碧嬌代表與順晟公司簽立「合作協議書」(下稱系爭協議)，其上載有「甲方：順晟公司，乙方：張江碧嬌，甲乙雙方各需拿出資本額，甲方新臺幣（下同）270萬元，乙方30萬元， 以利順晟公司營運資金調度。每月5日前盤點順晟公司結算該月營業額。甲乙雙方皆有權查看順晟公司帳目。本合約自99年11月1日起，1個月為1期，期限內，乙方每月分得股利16,000元…」等文字；嗣於99年10月22日，張江碧嬌即匯款30萬元至順晟公司在國泰世華商業銀行申設之000000000000號帳戶內。又於100年3月23日之前某日，蘇奇恩與陳得龍承前犯意聯絡，由蘇奇恩前往張坤山及張江碧嬌之住家，並表明：若提高投資金額至70萬元，則每月可分得股利38,000元云云；張坤山及張江碧嬌信以為真，則於100年3月23日，匯款40萬元至蘇奇恩向不知情之胞弟蘇溢恩借用在中國信託銀行申設之000000000000號帳戶內；並由蘇奇恩在上開合作協議書上，將30萬元更改為70萬元、16,000元更改為38,000元。詎自100年5月起，張坤山及張江碧嬌即未收受股利，至此始知受騙，因認陳得龍與蘇奇恩涉犯刑法第28條、第339條第1項之共同詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨參照），合先敘明。

三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年臺上字第260 號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意（最高法院83年度上易字第4895號、85年度上易字第1579號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告陳得龍涉犯共同詐欺取財罪，無非係以告訴人張江碧嬌之指證、證人張坤山、蘇溢恩之證述及合作協議書、國泰世華商業銀行存款憑證、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證等件為其論據。訊據被告陳得龍固坦承曾於99年10月22日接獲張江碧嬌來電詢問有無收到30萬元匯款，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：伊不認識張坤山及張江碧嬌，不知道蘇奇恩找張坤山及張江碧嬌投資，亦不知道渠等間之資金往來；張江碧嬌電詢30萬匯款時，伊還問她為何是妳匯款等語。經查：

㈠證人即告訴人張江碧嬌於102年5月28日原審審理時具結證稱：「（何人與你簽訂這份合作協議書？）蘇奇恩。」、「（在庭的被告陳得龍於簽約時是否在場？）不在場。」、「（簽約前你是否見過在庭的被告陳得龍？）沒有。」、「（99年10月22日匯款30萬元到順晟公司在國泰世華商業銀行的帳戶，是何人匯款的？）是我去匯款的。」、「（根據卷附的合作協議書，上面並沒有順晟公司在國泰世華商業銀行的存款帳戶，帳戶是何人提供給你的？）蘇奇恩。」、「（ 100年3 月23日又匯款40萬元到蘇溢恩的帳戶？）是，也是我去匯款的。」、「（第二次為何會匯款到蘇溢恩的帳戶，為何沒有匯款到順晟公司的帳戶？既然要增資，為何會匯款到不相關的第三人帳戶？）那時候蘇奇恩說這次要匯款到這個帳戶。」、「（為何要匯款到蘇溢恩的帳戶？）那就要問蘇奇恩。」、「（你沒有問蘇奇恩？）沒有，我沒有想那麼多，我想合夥壹年也都沒有什麼異樣。」、「（你從一開始到第二次匯款，是否曾經看過陳得龍？）沒有看過，但是有電話聯絡過，他們二人好像要拆夥，直到出庭時才第一次看到被告陳得龍。」、「（你何時以電話與陳得龍聯繫？）第二次匯款後，就是紅利很難拿到了，我才打電話給陳得龍，陳得龍說我投資的部分是在蘇奇恩那邊，我也不知道這是什麼意思，我也沒有問陳得龍這是什麼意思，陳得龍說蘇奇恩的錢他已經給蘇奇恩，但蘇奇恩說陳得龍沒有給他那麼多，我聽的意思是他們兩人已經要拆夥了，我最後一次拿到紅利是100 年10月20幾號。」、「（是否曾經託別人拿紅利給你？）沒有，都是蘇奇恩親自拿來的。」、「（陳得龍是否曾經拿過紅利給你？）沒有。」、「（你投資30萬、40萬時，都沒有看過陳得龍？）沒有。」、「（陳得龍也沒有拿過紅利給你？）沒有。」（見原審卷第62頁背面至第65頁）。顯見與告訴人張江碧嬌簽定系爭協議書者為蘇奇恩，而非被告陳得龍，告訴人張江碧嬌係依蘇奇恩指示將投資款匯入蘇奇恩指定帳戶，並由蘇奇恩陸續交付紅利，被告陳得龍並不知情，否則於張江碧嬌電詢30萬匯款時，當不會回稱為何是妳匯款；而於告訴人張江碧嬌未依期自蘇奇恩處收到紅利時，被告陳得龍已告知其投資款係在被告蘇奇恩名下。是被告陳得龍辯稱：不知道蘇奇恩找張坤山及張江碧嬌投資等語，並非全然無稽。自不能以張江碧嬌曾匯款30萬元至順晟公司，或被告陳得龍曾接獲張江碧嬌詢問之電話，即推論被告陳得龍必屬知情且共同參與蘇奇恩之詐騙行為。

㈡證人張坤山於101年11月5日偵查時雖證稱：「（有無看過庭上的陳得龍？）有，在我家中看過，大概是晚上7 點那個時間，但經過幾年了，我沒有印象。他是我朋友賴國麟介紹來投資的，叫我投資人力公司，是庭上陳得龍親自跟我講的，他只有說要投資人力公司。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署他字第4603號卷第38頁），惟此業據被告陳得龍所否認，而觀之證人張坤山之證詞並非具體，被告當時又非與蘇奇恩同行而來，縱確有遊說投資人力公司之舉，是否即屬詐騙行為，而與蘇奇恩具有共同之犯意聯絡，仍有可疑。

㈢順晟公司係屬1人公司，僅有陳得龍1人為股東，於99年8月26日核准設立登記，於102年5月6日核准公司解散登記，期間並無股東之變動登記，有台中市政府102年9月6日府授經商字第00000000000號函及函附之有限公司設立登記表、董事股東名單等資料在卷可憑（見本院卷第35至41頁）。而查告訴人於偵查中所提出之合作協議書，其上並未記載於渠等投資後，必須將張坤山或張江碧嬌之名義登載於董事股東名單，有該合作協議書1紙附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署他字第4603號卷第7頁），是蘇奇恩既於訂約初期有如期給付紅利（詳後述），則縱認被告陳得龍曾經參與，亦難憑順晟公司董事股東名單迄未登載張坤山或張江碧嬌之名義，即推論被告陳得龍有假借投資之名，而行詐騙之實。又順晟公司於登記設立之後，於99年至101年均有營業之紀錄，除101年經營績效較差，課稅所得為0元外，於99年及100年公司資金往來頻繁，並有依法繳交營利事業所得稅，有國泰世華銀行順晟公司活期存款簿影本1件、99年至101年之營利事業所得稅結算申報書3件在卷足憑（見原審卷第85至94頁、本院卷第29至32頁），是自難認順晟公司於設立之初即係空頭公司，或順晟公司於99年10月1日起至同年12月31日止，曾有7次將大筆資金轉入被告陳得龍之帳戶，即率爾推定被告陳得龍亦有參與蘇奇恩之詐欺行為。

㈣證人即告訴人張江碧嬌於102年5月28日原審審理時具結證稱：「（何時開始沒有收到合作協議書上面所寫要給你的紅利？）最後一次拿到是100年的10月20幾號，是20日至25日之間，蘇奇恩有到我家拿給我，而且還欠1萬多元，我告訴蘇奇恩沒有關係，之後請他再拿給我，但後來就沒有。」、「（紅利到底是100年10月以後才沒有付，還是如同告訴狀所載是100年5月以後就沒有付？）我記得最後一次紅利是100年10月拿來的，告訴狀的時間是律師誤載（記載100年5月未兌現紅利）。」等語（見原審卷第64頁背面至第65頁）。足認系爭協議書紅利係給付至100年10月。又系爭協議書第五點約定：「本合約自99年11月1日起，1個月為1期，期限內，乙方每月分得股利16000（後改為38000）元整，甲方於每月5號前付款」、「若乙方因任何理由需退資，則退資方式：30（後改為70）萬元整1星期內開立出現金票。」（見臺灣臺中地方法院檢察署他字第4603號卷第7頁)，顯見系爭協議書自99年11月起至100年10月止均有按時給付紅利。是依告訴狀所載：「初開始告訴人給付30萬元，每月$16,000元紅利，於民國100年4月更正告訴人增資為70萬元，每月紅利$38,000元，....」(臺灣臺中地方法院檢察署他字第4603號卷第3頁)，則蘇奇思自99年11月起至100年3月止，業已依系爭協議給付每月紅利16,000元，年息64%「計算式：16,000元(月息)×12(月)÷300000元(本金)＝64%」；100年4月至100年10月間，業已依系爭協議給付每月紅利38,000元，年息65.14%「計算式：38,000元(月息)×12(月)÷700,000元(本金)＝65.14%」，扣除證人張江碧嬌上開所稱最後一期紅利還欠1萬多元，合計已給付紅利約33萬元「計算式：16,000元(99年11月)＋16,000元(99年12月)＋16,000元(100年1月)＋16,000元(100年2月)＋16,000元(100年3月)＋38,000元(100年4月)＋38,000元(100年5月)＋38,000元(100年6月)＋38,000元(100年7月)＋38,000元(100年8月)＋3800 0元(100年9月)＋2萬多元(100年10月，證人張江碧嬌證稱還欠1萬多元)＝約33萬元」，此情核與證人張江碧嬌於102年5 月28日原審審理時所證：「（你總共投資70萬元，總共拿到的紅利有多少？）差不多有拿到30多萬元的紅利。」相符（見原審卷第65頁）。是被告陳得龍縱有參與系爭協議，其於取得投資款後，蘇奇恩已依約給付長達1年之紅利（99年11月起至100年10月止），實難認其具有無不法所有之意圖。是系爭協議雖事後無法如數清償，亦純屬民事糾葛，與詐欺構成要件尚屬有間。

五、綜上所述，被告陳得龍辯稱：不知道蘇奇恩找張坤山及張江碧嬌投資等語，並非全然無稽。而縱認被告陳得龍參與系爭協議，其於取得投資款後，已依約給付99年11月起至100年9月之紅利，並無不法所有之意圖。檢察官所提之各項直接證據及間接證據，尚有合理之可疑，難以證明被告陳得龍涉犯共同詐欺取財罪。此外，復查無其他確切證據，足證被告確有上開共同詐欺取財之犯行，被告之犯行即屬不能證明。

六、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及判例、判決意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予駁回。至原審判決理由欄四、㈡關於給付紅利之起訖時間認定有誤（正確之計算方式詳如以上四、㈣所述），惟不影響本案無罪之結論，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務