臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1394號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1394號

上訴人

即被告

劉育陞

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度易字第689 號，中華民國103 年9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度毒偵字第556 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉育陞前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度毒聲字第341 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9 月30日觀察、勒戒執行完畢釋放，並於同日由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1076號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以99年度簡字第1570號、99年度簡字第2656號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月確定，並經同法院以99年度聲字第2304號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年9 月10日縮短刑期執行完畢後；再因施用第二級毒品案件，經臺南地院以100 年度簡字第1815號判處有期徒刑4 月確定，於101 年1 月2 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年4 月17日凌晨4 時許，在其位於彰化縣彰化市○○路0 段00巷00弄0 號4 樓居處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因涉嫌違反組織犯罪條例等案件，經警於103 年4 月17日凌晨5 時50分許，持搜索票至劉育陞上址居處執行搜索，並扣得其所有藏放第二級毒品甲基安非他命之空菸盒1 個、吸食剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 小包（含袋重1.0128公克，驗餘含袋重1.0089公克）、殘渣袋1 個，及供吸食甲基安非他命所用之吸食器1 組、玻璃球2 個、塑膠鏟管1 支等物，且經採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉育陞就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告劉育陞於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽，並有彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案吸食器1 組、塑膠鏟管1 支、空菸盒1 個、玻璃球2 個、甲基安非他命殘渣袋1 個及疑似甲基安非他命晶體1包可證。又扣案之疑似甲基安非他命之晶體1 包，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分（含袋重1.0128公克，擷取0.0039公克檢驗，驗餘含袋重1.0089公克），有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告1 紙在卷可憑。足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法予以論科。

三、法律適用之說明：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有事實欄一所載前案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2 項論以施用第二級毒品罪，並敘明被告係累犯，依刑法第47條第1 項加重其刑。復審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、判刑執行後，猶不知悔改，而再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，惟犯後坦承犯行，態度尚屬良好，其學歷為高職肄業，目前在KTV 擔任少爺之工作，月薪約新臺幣42,000元，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明扣案之甲基安非他命1 包（驗餘含袋重1.0089公克）係被告犯本案施用甲基安非他命行為後所剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；而包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，足認本案用以包覆扣案之甲基安非他命之包裝袋1 個及供盛裝甲基安非他命使用之殘渣袋1 個，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為甲基安非他命，不問屬於犯人與否，皆依前開規定宣告沒收銷燬之；再扣案之藏放甲基安非他命之空菸盒1 個、甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球2 個、塑膠鏟管1 支，均係被告所有而供犯本案施用毒品之用，業據被告陳明在卷（見本院卷第43頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。核其認事用法尚無違誤，量刑堪稱妥適。

㈡被告以其於警方未發覺本案施用第二級毒品犯行前，於警詢中主動自承其犯行，應有自首減刑之適用；又其已坦承犯行，犯後態度良好，且其母親中風亟需其照顧，原審量刑實屬過重，請從輕量處得易科罰金之刑云云。惟查：⑴本案彰化縣警察局和美分局係以被告涉嫌違反組織犯罪條例等案件，向原審法院聲請搜索票，經該院審酌並核發103 年度聲搜字第549 號搜索票後，該分局於103 年4 月17日上午5 時50分許，持該搜索票前往被告上址居處執行搜索，並扣得被告所有藏放第二級毒品甲基安非他命之空菸盒1 個、吸食剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 小包、殘渣袋1 個、吸食器1 組、玻璃球2 個、塑膠鏟管1 支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片在卷可稽（見偵查卷第5 至8 、16頁）。而上開吸食器係放置在屋內桌上，任何人均無庸動手翻尋即可清楚發現乙節，此觀該搜索現場照片（見偵查卷第16頁）自明。由此可知，彰化縣警察局和美分局員警於執行搜索而進入屋內看見置於桌上之供施用甲基安非他命所用之吸食器時，顯已對被告涉有毒品之犯罪有所懷疑，並非僅單純係主觀上之懷疑，故被告於警詢時雖承認施用毒品犯罪，乃屬自白犯罪，要非合於自首要件，並無得減輕其刑規定之適用。⑵又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審業已以被告之責任為基礎，並斟酌上述㈠之一切情狀，依累犯之規定加重其刑後，就被告所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑7 月，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。綜上所述，本件被告上訴意旨以有刑法自首之適用及量刑過重等語置辯，均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林豐文到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。