臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第3號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　103年度上訴字第3號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張慶春

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2264號，中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第10348 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張慶春係址設臺中市○○區○○區00路0 號「欣晃科技有限公司」（下稱欣晃公司）廠長蔡萬生之妻弟，張慶春之友人黃長材因知悉欣晃公司之廠房於民國99年間發生火災，而有意承攬欣晃公司廠房之拆除工程，詎張慶春於獲悉黃長材之承攬意願後，竟基於意圖為自己不法所有之接續犯意，於100 年7 、8 月間某日，在不詳地點，向黃長材佯稱：欣晃公司廠長蔡萬生係其姊夫，廠房拆除工程可委由黃長材承攬，惟必須先支付公關及應酬費用等語，致黃長材信以為真而陷於錯誤，於100 年8 月3 日，在臺中市南屯區文心南路附近交付新臺幣（下同）2 萬元予張慶春；又於100 年8 月8 日前某不詳日期，在不詳地點，以需要公關及應酬費用為由，要求黃長材匯款5 千元至其不知情之子張祐華設於不詳金融機構之帳戶內及交付現金2 萬元，致黃長材陷於錯誤，而於不詳時間，在桃園縣桃園市成功路郵局及不詳地點，分別依約匯款5 千元至上開張祐華帳戶內及交付現金2 萬元予張慶春；復於100 年8 月8 日，以需先支付特助前金為由，要求黃長材交付現金25萬元（事後因黃長材需支付向他人借款之利息及票款而向張慶春索回5 萬元及1 萬5 千元），致黃長材陷於錯誤，而於同日，在臺中市南屯區文心南路張慶春住處附近交付現金25萬元予張慶春；嗣後張慶春再以需打點特助為由，要求黃長材交付20萬元，致黃長材陷於錯誤，而於100 年8 月8 日以後之某不詳時間，在臺中市西屯區工業一路附近，交付現金20萬元予張慶春，黃長材前後共計交付予張慶春49萬5 千元。黃長材於交付上開款項後，因遲未獲該拆除工程之發包訊息，而多次向張慶春詢問簽約時程，張慶春為免事跡敗露而取信於黃長材，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於100 年8 月18日某時，在不詳地點，冒用欣晃公司宋特助（即欣晃公司董事長特助宋茂盛）之名義，偽造內容為：「本人基於私人因素，近日較為忙碌甚感抱歉，三廠拆除出售乙事，本人今承諾定會遵守與張慶春先生之協議，待八月二十三日再訂合約」之承諾書，並在該承諾書上偽造「宋特助」簽名後，於同日某時，在臺中市西屯區工業一路「華南商業銀行」旁，將上開承諾書交予黃長材而行使，以表示欣晃公司宋特助允諾將於100 年8 月23日與黃長材簽訂拆除工程合約之意，足以生損害於黃長材及宋茂盛。嗣後因黃長材遲未接獲欣晃公司通知簽約，而要求張慶春返還已交付之公關費用，張慶春即交付票面金額分別為20萬元、30萬元，票載發票日均為100 年10月9 日之支票2 紙予黃長材，惟屆期經提示均未獲付款，且避不見面，黃長材始知受騙而訴請究辦，始查悉上情。

二、案經黃長材訴由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人黃長材、宋茂盛、蔡萬生於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人黃長材、宋茂盛、蔡萬生於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人黃長材、宋茂盛、蔡萬生自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院準備程序時亦未提出、主張任何可供證明證人黃長材、宋茂盛、蔡萬生於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人黃長材、宋茂盛、蔡萬生於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上開所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序時均表示對證據能力沒有意見（見本院卷第25頁），且檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第32頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

三、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於偵查中、原審審理及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前並未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審審理及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於偵查中、原審審理及本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告張慶春於本院審理時經合法傳喚未到庭，上開行使偽造私文書之犯罪事實，業據被告於原審審理時及本院準備程序坦承不諱（見原審卷第183 頁反面、本院卷第64頁背面），核與證人即告訴人黃長材於偵查中及原審審理時就此部行使偽造私文書所證述之情節相符，並據證人宋茂盛於偵查中證稱：伊從99年7 月12日至100 年7 月8 日間，在欣晃公司擔任董事長特助，現在是公關經理，伊不認識張慶春，也沒有見過，承諾書上面的內容及簽名都不是伊書寫的，伊從來沒有與張慶春協議欣晃公司三廠拆除、出售的事等語明確（見101 年度他字第1342號卷第20頁）、復有偽造之承諾書1 紙附卷可稽（見100 年度他字第7027號卷第18頁），是被告此部分行使偽造私文書之自白核與事實相符，應堪採信。另訊據被告於本院準備程序時矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊沒有詐欺，黃長材給伊50萬元，拿回7 萬元，所以金額應該是43萬元才對云云。經查：

㈠上開詐欺之犯罪事實，業據證人黃長材於偵查中及原審審理時證述綦詳，其於偵查中證稱：張慶忠說他姐夫蔡萬生是欣晃公司的廠長，欣晃公司第三廠發生火災，說要整個拆除重整，都是蔡萬生負責，這部分可以由張慶春主導承包，張慶春口頭上保證一定會拿到拆除工程，伊第1 次是於100 年7月底，在張慶春住的臺中市文心南路樓下海產店交付的，交了2 萬元，張慶春說現在做公關，要請吃飯，要伊陸續拿錢，第2 次是與第1 次隔幾天後，也是同一個地方交付2 萬元，張慶春說也是要做公關用的，第3 次是100 年8 月8 日或9 日，伊交了25萬元現金給張慶春，也是在張慶春住處樓下，有1 次叫伊匯5 千元到他兒子的戶頭，但伊沒有匯款單，另外有1 次是在臺中工業區華南銀行旁的1 間飲料店交付20萬元給張慶春，後來沒有與欣晃公司簽約，伊向張慶春追討之前交付的款項，張慶春才交付伊2 張支票，但這2 張支票後來也沒有兌現等語（見101 年度他字第1342號卷第14頁正反面），復於原審審理時證稱：被告曾經跟伊提過他姐夫蔡萬生在欣晃公司擔任廠長，拆除廠房的事情可以由伊承攬，但必須支付公關及應酬費用，伊第1 次於100 年7 、8 月間，在文心南路被告家附近，交2 萬元現金，第2 次被告叫伊匯款5 千元到他兒子戶頭，第3 次拿2 萬元現金，交付地點不記得，這3 次都是在8 月8 日之前，8 月8 日交給被告25萬元，被告說特助要預拿，25萬元是被告開的金額，要伊前金先給人家，伊是在文心南路被告家附近交付現金，之後過不久又在工業區一路交付現金20萬元給被告，被告也說是特助要的，需要打點，被告說這樣錢就夠了，伊共交付給被告49萬5 千元，伊交付上開25萬元給被告後，被告有退伊5 萬元付利息及1 萬5 千元給伊付票款，後來伊一直催被告為何沒有簽約，錢都付了還沒有消息，被告要取信於伊，就叫特助開證明給伊，後來伊又一直催，都沒有結果，被告就拿2張支票給伊，後來支票退票，被告電話都不接，才發現被騙等語（見原審卷第161 頁反面至第163 頁反面、第164 頁反面），而被告於偵查中亦供稱：黃長材主動說有意願要做這個工程，伊說沒有問題，伊可以幫忙，黃長材前後交付伊49萬5 千元等語（101 年度偵字第10348 號卷第15頁反面），復有被告所交付之支票2 紙及上開偽造之承諾書1 紙在卷可稽（見100 年度他字第7027號卷第16至18頁），是足認證人黃長材於偵查中及原審審理時所述其陸續共計交付49萬5 千元予被告之經過情節，應非虛妄，自堪採信。

㈡又證人蔡萬生於偵查中證稱：張慶春是伊小舅子，伊在欣晃公司擔任廠長，公司廠房發生火災，沒有委託廠商處理相關的拆廠作業，是公司自己及早期配合的廠商一起處理，不用給配合的廠商錢，也沒有跟配合的廠商收錢，伊不可能跟張慶春說「發生火災後，拆廠作業要委託廠商來處理」這種事，因為這也與張慶春的行業不相關，發生火災後不知幾天，張慶春有帶一位黃先生來，但不是庭上的黃長材，張慶春跟伊說黃先生是在做拆除的工作，當時伊沒時間跟他們多講話，就認識而已等語（見101 年度他字第1342號卷第19頁正反面）；復於原審審理時證稱：火災發生後還有很多事要處理，包含勞檢所、環保局的事跟員工受傷住院的事，就先處理因火災發生要處理的事，受災工廠是化學工廠，如果沒有處理會有危險，所以當時沒有處理到廠房的問題，處理廠房的事是在事件處理完後，應該是在100 年12月8 日與安鋒公司簽約前約一、二個月公司才決定處理廠房，同時開始叫廠商來現場看，當時公司已經開會決定請廠商來處理，發生火災後遲早都要拆除，伊沒有跟人家講過什麼時候要拆除廠房，那是公司高層的事，不是伊能決定的，火災發生後2 、3 天被告有帶人到公司來找伊，跟伊說帶來的人有拆除能力，伊說如果有拆除能力就先看一下廠房的情形，後來他們看一看就離開了，之後伊都沒有空跟他們聯絡，被告帶人來看就是有想說要介紹人來拆除，被告本身沒有這個能力，但被告沒有說想要承攬這個拆除工程，伊也沒有跟被告說過要把工廠的拆除工作交給被告，被告有透過伊太太打電話要約伊出去外面，但伊都沒有赴約，火災完被告有帶黃先生到公司，99年7 月被告有提供2 份資料寄在伊太太那裡要轉交給伊，是拆除能力、廢水處理、廢鐵處理廠商的資料，伊有看一下，但沒有跟被告聯絡，因當時公司也還沒有想到要拆除的工作，在庭的黃長材不是被告帶去工廠看的拆除廠商等語（見原審卷第143 頁反面至第144 頁反面）。而證人宋茂盛於偵查中亦證稱：伊不認識張慶春，也沒有見過，伊從來沒有與張慶春協議欣晃公司三廠拆除、出售的事等語（見101 年度他字第1342號卷第20頁），是依證人蔡萬生、宋茂盛上開所述，欣晃公司廠房拆除工程預定交由配合之廠商施工，而該工程並非證人蔡萬生所負責或得以決定之事項，且證人蔡萬生並未允諾將拆除工程交由被告施作，證人葉茂盛亦未與被告協議廠房拆除之事宜，足見被告向告訴人黃長材所稱：廠房拆除工程可委由黃長材承攬，需要公關、應酬費用及支付特助前金云云，顯與事實不符而屬虛妄之詞。況依證人蔡萬生於原審審理時所述，欣晃公司於100 年12月8 日與安鋒公司簽約前1 、2 個月始決定拆除廠房，即欣晃公司於100 年10、11月間始決定將火災之廠房拆除，被告在向告訴人要求支付公關費時，斯時欣晃公司尚未決定廠房是否拆除，被告豈有在欣晃公司尚未決定拆除前，即已向告訴人要求支付公關及應酬費之理，益證被告顯有施用詐術之行為，且有為自己不法所有之意圖，要屬無疑，被告確有假借欣晃公司拆除廠房工程之名而行詐欺之實犯行，至堪認定。

㈢綜上所述，被告上開所辯沒有詐欺云云，要屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開詐欺、行使偽造私文書之犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按姓名以證明其主體之同一性為已足，雖不以簽署戶籍登記之姓名為必要，然行為人如以其所謂之偏名或別名為法律行為，仍須該偏名或化名係行之有年，且為社會上多數人所知，足以證明其主體之同一性時，始足認為適法。本案被告於承諾書上偽造之署名雖為「宋特助」而非全名（即宋茂盛），惟被告與告訴人既意在取得欣晃公司拆除工程，而欣晃公司確實有宋（茂盛）特助其人，即足以識別署名人之同一性。是核被告張慶春所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。次按數行為於同時、地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年度台上字第2837號、86年度台上字第3295號判例參照）。本案被告以出於一個詐欺取財犯意之決定，佯稱可取得欣晃公司拆除工程但須支付公關及應酬費用為由，先後向告訴人詐得49萬5 千元，其先後數次向告訴人詐取財物之犯行，係為達成同一詐欺取財犯罪之各個舉動，事實上有不可分離之密接關係，而持續侵害同一法益，於犯罪行為完畢之前，雖其各個舉動與詐欺取財既遂之構成要件均相符，但被告主觀上應皆係以各個舉動為其全部犯罪行為之一部，且客觀上亦係在密切之時、地實施，是依據上開判例意旨，在刑法評價上，分別皆視為數個舉動之接續施行，而包括以一行為予以評價，較為合理，是應屬法律概念之一行為，而成立接續犯，論以一罪。又被告在承諾書上偽造署押之行為，為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡另被告於原審審理時供稱：偽造文書部分是黃長材錢全部都交給伊後，不是伊偽造文書後黃長材才交錢給伊等語（見原審卷第184 頁），核與證人黃長材於偵查中證稱：伊於8 月間交付49萬5 千元之後，要找張慶春簽約，但每次去臺中找張慶春，張慶春都藉故無法簽約，伊叫張慶春給一個確定時間要簽約，張慶春跟伊講說有叫宋特助寫1 張證明文書於8月23日簽訂合約等語（見100 年度他字第7027號卷第14、15頁）及於原審審理時證稱：伊一直催被告為何沒有簽約，錢都付了還沒有消息，被告要取信於伊，就叫特助開證明給伊等語相符（見原審卷第163 頁），是依被告及證人黃長材上開所述，被告上開行使偽造私文書行為係於詐欺行為取得告訴人所交付之款項完成後，為免事跡敗露而取信於告訴人而為之，則被告所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，顯係犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰，公訴意旨認係想像競合犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷，容有誤會。

㈢原審以被告張慶春犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，應予分論併罰，已如前述，原審認係想像競合犯，而從一重之行使偽造私文書罪處斷，自有違誤。被告上訴意旨仍執前詞否認詐欺犯罪及認原審量刑過重云云，雖均無可採，而檢察官上訴意旨雖未敘及本案罪數問題，然認本案原審量刑過輕，則非無可採，原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思以合法途徑賺取財物，利用姐夫蔡萬生為欣晃公司廠長之名，向極欲爭取欣晃公司拆除工程之告訴人，佯稱已獲承諾可取得拆除工程但須支付公關及應酬費用為由，取得告訴人信任而進行詐騙，致告訴人受有財產上損害，所為殊無可取，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，兼衡被告坦承行使偽造私文書之犯後態度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，另定其應執行之刑及諭知上開易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠。惟被告本案所為之犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定，附此敘明）。另在承諾書上偽造之「宋特助」署押（即簽名）1 枚，不問屬於被告與否，爰依刑法第219 條規定諭知沒收；至於該署押所在之承諾書，業經被告持交予告訴人收執，而非被告所有，自無從併予諭知沒收，附此敘明。

三、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第219 條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。

刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千 元以下罰金。