臺灣高等法院 臺中分院103年度抗字第370號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　103年度抗字第370號

抗告人

即受刑人

曾聖文

上列抗告人因偽造文書案件，對臺灣臺中地方法院檢察署103 年度執字第4277號執行指揮命令聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國103年6月20日103 年度聲字第2219號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人即受刑人曾聖文（下稱抗告人）抗告意旨略以：本件抗告人曾聖文所犯之偽造文書罪，均在另犯之毒品危害防制條例三罪之前，今經原審檢察官以符合刑法第51條（抗告狀誤載為第50條）第10款之規定，執行3 年以上有期徒刑，不執行拘役，卻不依刑法第51條規定就抗告人所犯數罪重新更定應執行刑，於法不符，似有矛盾之處。抗告人曾於民國103 年4月3日具狀向該管法院提出聲請更定應執行刑而遭駁回，依最高法院47年台抗字第2 號判例意旨，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑尚不發生執行完畢之問題，是以本件抗告人向原審提出為自身利益之聲明於法有據，原審應該將抗告人另犯之毒品危害防制條例依刑法第51條規定重新更定應執行刑，再換發新執行指揮書時宣告該偽造文書一罪，經減刑後為20日，因符合刑法第51條第10款規定，不執行拘役，才符合法理云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按裁判確定前犯數罪，併合處罰；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：十、依第5款至第9款所定之刑執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，此分別為刑法第50條第1項前段、第51條第1項第10款、第53條所明定。是依據前揭條文規定之文義及體系解釋，可知受刑人所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，係以「裁判確定前犯數罪」，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，即應不執行拘役。

三、經查：

㈠按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（最高法院71年台上字第5938號判例意旨參照）。是以抗告人自亦不得為自己之不利益而聲明異議，合先敘明。本件抗告人曾聖文因偽造文書案件，經原審法院於102年11月29日以102年度易字第2524號協商判決判處拘役40日，減為拘役20日，嗣經本院於103年2月27日以103年度上易字第307號判決駁回其不合法之上訴，而於102年11月29日確定。抗告人於94年間犯上開偽造文書案件後，另犯違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院於102年4月16日以102年度聲字第1197號裁定定其應執行有期徒刑23年，並於102年4月29日確定，此有原審法院102年度易字第2524號、本院103年度上易字第307號刑事判決、原審法院102年度聲字第1197號刑事裁定附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷內可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷第33-39、30-32頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，據上，本件抗告人所犯上開偽造文書案件，既僅判處拘役，而其嗣後所犯違反毒品危害防制條例等罪，經定其應執行有期徒刑23年，故檢察官遂簽請上開拘役部分不予執行，並據以函覆抗告人，此亦有簽及臺灣臺中地方法院檢察署103年3月25日中檢秀執法103執4277字第029529號函附於臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷內可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度執字第4277號卷第29、50頁）。是臺灣臺中地方法院檢察署上開函覆對抗告人並無不利，抗告人自不得為自己之不利益而聲明異議，亦無聲請不執行拘役之必要，抗告人竟聲明異議，於法不合。

㈡按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」次按刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，該修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定。又修正後刑法第50條第1 項前段僅規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，至於如何併合處罰，自應適用刑法第51條之規定，而第51條之規定僅宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；宣告多數拘役者，比照前款定其刑期；如分別定應執行之有期徒刑或拘役者，二者併執行之，並無併合處罰而定應執行刑可言，僅在應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。是有期徒刑與拘役二者亦無從合併處罰而定應執行刑，本件抗告意旨指稱原審法院應將其所受宣告刑即上開拘役及有期徒刑重新定應執行刑，再由檢察官換發新執行指揮書宣告拘役不執行云云，容有誤會，自不可採。

㈢綜上，本院綜觀全卷並審酌上情，難認檢察官之執行指揮內容，有何不當或違法之處，原審以抗告人之聲明異議為無理由，經核並無不合。是受刑人依憑己見，以其所犯經宣告拘役之罪，與宣告有期徒刑之罪，認二者應併合處罰而定應執行刑為由，而就原裁定明白指駁之理由再事爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。