臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1460號

附件：
臺灣苗栗地方法院刑事判決              103年度訴字第192號
公  訴  人  臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被      告  林文懋  男  35歲（民國00年00月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住新北市○○區○○里0 鄰○○街000 巷
                      00號3樓
                    居彰化縣彰化市○○路0段000巷000號
指定辯護人  本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第434 號），本院判決如下：
    主  文
林文懋意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月
。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾捌包（含外包裝驗餘淨重伍
拾捌點玖伍陸公克，含外包裝純質淨重叁拾伍點伍伍陸伍公克）
均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹個、未使用之分裝袋貳包（含
外包裝共計壹佰柒拾壹個）均沒收。
    事  實
一、林文懋前因㈠竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺
    灣高等法院於民國93年11月4 日以93年度上訴字第1497號判
    決，判處有期徒刑2 年8 月、1 年2 月，併科罰金新臺幣（
    下同）5 萬元，並合定應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金
    5 萬元確定在案；嗣並經臺灣高等法院於97年11月11日以97
    年度聲減字第1492號裁定，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部
    分減刑為7 月，並合定應執行有期徒刑3 年確定在案；又因
    ㈡竊盜及贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣
    新北地方法院）於95年6 月12日以95年度簡字第1804號判決
    ，判處有期徒刑6 月、3 月，並合定應執行有期徒刑8 月確
    定在案；又因㈢偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現已
    改制為臺灣新北地方法院）於95年3 月24日以95年度簡字第
    1606號判決，判處有期徒刑3 月確定在案；又因㈣妨害兵役
    案件，經臺灣臺東地方法院於95年4 月6 日以95年度東簡字
    第150 號判決，判處有期徒刑3 月確定在案；又因㈤贓物案
    件，經臺灣臺東地方法院於95年12月29日以95年度東簡字第
    537 號判決，判處有期徒刑3 月確定在案；又因㈥偽造文書
    案件，經臺灣臺東地方法院於97年5 月28日以97年度東簡字
    第121 號判決，判處有期徒刑3 月，並減刑為有期徒刑1 月
    15日確定在案。嗣後上開㈠㈡㈥等案，並經聲請減刑及合定
    應執行刑，經臺灣臺東地方法院於97年12月31日以97年度聲
    字第442 號裁定，定其減刑後應執行有期徒刑3 年5 月確定
    在案；另上開㈢㈣㈤等案，亦經聲請減刑並合定應執行刑，
    經臺灣高等法院花蓮分院於98年2 月16日以98年度抗字第6
    號，減刑後合定應執行有期徒刑4 月確定在案。後入監執行
    ，並接續執行上開各案合定之應執行刑後，於100 年1 月13
    日因縮短刑期假釋出監，旋執行前揭罰金之易服勞役，於10
    0 年1 月14日因改繳罰金出監付保護管束，後於100 年12月
    5 日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
    2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得無故持有、販
    賣，仍於102 年11月某日，在真實姓名年籍不詳，自稱「江
    進春」之成年男子位於桃園縣中壢市住處附近之全家便利商
    店內，向江進春以3 萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非
    他命1 兩；又於102 年12月底、103 年1 月初某日，分別於
    新北市三峽區臺北大學附近，前後二次以16,000元之價格，
    分別向真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔」之成年男子購入第
    二級毒品甲基安非他命各半兩後而持有之；但其因為補貼自
    身施用毒品之費用及賺取價差，故其約於103 年1 月13日（
    即103 年1 月20日查獲前一星期）許，變更原來施用而持有
    之犯意，為意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不
    詳處所將其上開購入之第二級毒品甲基安非他命，以其所有
    之電子磅秤、分裝袋等物分裝成小包裝（查獲當時僅剩下第
    二級毒品甲基安非他命共18包），並將之隨身攜帶，欲以不
    詳價格，販賣予不詳之人，以供應其自身之開銷，而意圖販
    賣而持有之，惟未及售出，即為警於103 年1 月20日在苗栗
    縣頭份鎮○○路000 ○0 號前查獲，並當場於其穿著之外套
    口袋內查扣第二級毒品甲基安非他命18包（總淨重58.9660
    公克，取樣0.0100公克鑑析用罄，驗餘淨重58.9560 公克，
    純質淨重35.5565 公克）、電子磅秤1 個、吸食器2 組、殘
    渣袋12個、分裝袋2 包（分別含外包裝各有82個、89個）、
    廠牌為SAMSUNG 之黑色智慧型行動電話1 支（含門號000000
    0000號SIM 卡1 枚）、廠牌為ELIYA 之黑色一般行動電話1
    支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），因而查獲上情。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局移請臺灣苗栗地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人
    或數人充之：( 一) 就鑑定事項有特別知識經驗者。( 二)
    經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命
    鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校
    或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準
    用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第
    206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附憲
    兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書，雖係被告以外之人於審判外
    之書面陳述，然為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情
    形，應有證據能力。
二、被告於偵查及本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、
    脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言
    詞辯論終結前，亦未據被告或指定辯護人提出違法取供或其
    他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參
    核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第
    1 項規定，認有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之
    人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審
    判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
    時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、
    代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不
    得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
    有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反
    對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問
    或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之
    理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外
    擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其指定辯護人未對本
    院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前
    亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據
    之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯
    性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依
    刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查、本院審理時均坦承不諱
    ，並有本院扣押物品清單、門號0000000000、0000000000號
    申登人資料查詢、員警職務報告各1 份（見本院卷第33至36
    頁、第38至39頁、第56頁）、桃園縣政府警察局大園分局扣
    押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索及扣案物品照片17張
    、桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單2 份、憲兵指揮
    部刑事鑑識中心103 年4 月23日憲直刑鑑字第0000000000號
    函暨所附憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年3 月17日鑑定書1
    份（見103 年度偵字第434 號卷第23至25頁、第48至51頁、
    第83頁、第102 至105 頁、第114 至115 頁）在卷可參；另
    有扣案之第二級毒品甲基安非他命18包（總淨重58.9660 公
    克，取樣0.0100公克鑑析用罄，驗餘淨重58.9560 公克，純
    質淨重35.5565 公克）、電子磅秤1 個、毒品吸食器2 組、
    殘渣袋12個、分裝袋2 包（分別含外包裝各有82個、89個）
    、廠牌為SAMSUNG 之黑色智慧型行動電話1 支（含門號0000
    000000號SIM 卡1 枚）、廠牌為ELIYA 之黑色一般行動電話
    1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物在案；再者，
    扣案之第二級毒品甲基安非他命18包，經送請憲兵指揮部刑
    事鑑識中心檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有
    上開憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年4 月23日憲直刑鑑字第
    0000000000號函暨所附憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年3 月
    17日鑑定書1 份附卷可佐；足認被告上開自白與事實相符，
    被告上開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，
    應堪信實。
二、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，
    於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而
    言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查本案被
    告原係基於供其自己施用之犯意而購入上開第二級毒品甲基
    安非他命，嗣因為補貼自身施用毒品費用及賺取價差，始起
    意販賣而將其向「江進春」、綽號「兄仔」所購得之第二級
    毒品甲基安非他命分裝成18包，以供伺機轉售圖利之用，是
    其持有上開18包第二級毒品甲基安非他命，顯係意圖販賣而
    持有；是核其所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之
    意圖販賣而持有第二級毒品罪。至被告於意圖販賣第二級毒
    品甲基安非他命前，所持有第二級毒品甲基安非他命之純質
    淨重雖超過20公克，然其所持有之低度行為，應為其意圖販
    賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查本
    案被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地
    方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案
    紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之
    內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47
    條第1 項規定，依法就有期徒刑及罰金刑部份加重其刑。
三、另按依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至
    第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本
    案被告雖犯上開所示之罪，惟其於偵查及審理中對其意圖販
    賣而持有第二級毒品之事實，均坦承不諱，爰就被告所犯之
    罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
    又被告所犯之罪，同時具有上開累犯加重其刑、偵查審理中
    自白減輕其刑之事由，爰依法先加後減之。至被告雖有於偵
    查中供出其毒品上游為「江進春」且出庭指認，但依據毒品
    危害防制條例第17條第1 項係規定犯第4 條至第8 條、第10
    條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
    者，方得予以減輕或免除其刑。故「江進春」既非係因被告
    供出而由檢警循線因此查獲，僅係由被告出庭指認販賣毒品
    之犯行，自不符合上開規定，爰不得予以減刑，併此敘明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係屬第二級毒品，不得非法持
    有、販賣，竟於向「江進春」、綽號「兄仔」之成年男子購
    入大量第二級毒品甲基安非他命後，變易原本為供施用而持
    有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，將該第二級毒品甲基安
    非他命分裝成18包後予以持有，欲伺機販賣他人圖利，其無
    視政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，起意
    販賣而欲藉販賣圖利，其所持有之上開第二級毒品甲基安非
    他命，日後若販售成功，將致使施用毒品者，沈迷於毒癮而
    無法自拔之虞，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安
    ，敗壞社會善良風氣，致生危害於社會，殊值非難，且被告
    持有之第二級毒品甲基安非他命數量有18包，尚未發現有何
    供其販賣毒品之對象，即其尚未賣出，尚未造成實際上之損
    害，暨其於犯後坦承犯罪、態度良好等一切情狀，量處如主
    文所示之刑，以示儆懲。
五、沒收部份：
  ㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命18包（原總淨重58.9660 公
    克，取樣0.0100公克鑑析用罄，驗餘淨重58.9560 公克，純
    質淨重35.5565 公克），係查獲之第二級毒品，已如前述；
    而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出
    而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮勺刮取袋內粉末，
    然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，
    業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000
    號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品
    甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒
    品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之
    規定，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗取樣所用罄之第二級毒
    品甲基安非他命0.0100公克，已不存在，爰不予宣告沒收銷
    燬，附此敘明。
  ㈡扣案之電子磅秤1 個係被告所有之物，且係供其分裝扣案之
    第二級毒品甲基安非他命所用之物，此為被告自承在卷（見
    本院卷第60頁背面），自屬其犯如本件意圖販賣第二級毒品
    甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
    項之規定宣告沒收。
  ㈢又刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收之供犯罪預備之物，
    係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接
    關係，惟仍未使用者而言。茍行為人已著手實行犯罪行為，
    其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒
    收（最高法院98年度臺上字第4024號判決意旨參照）。被告
    於本院審理時供稱：分裝袋兩包是要分裝自己吸食用，也想
    要分裝拿去賣等語（本院卷第61頁）；是堪認扣案之未使用
    之分裝袋2 包（均含外包裝各有82個、89個）均係被告所有
    ，且經本院認定係供預備販賣第二級毒品甲基安非他命而尚
    未使用之物，故依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告
    所犯意圖販賣而持有第二級毒品主刑項下之從刑，一併予以
    宣告沒收。
  ㈣至扣案之毒品吸食器2 組、殘渣袋12個，雖均屬被告所有之
    物，惟經被告於本院審理中陳稱：為其施用毒品所用及所餘
    之物，與意圖販賣第二級毒品之犯行無關等語（見本院卷第
    61頁）；且查無其他事證足以證明上開物品與本案相關，爰
    不予宣告沒收。另扣案之廠牌為SAMSUNG 之黑色智慧型行動
    電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、廠牌為ELIY
    A 之黑色一般行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1
    枚），雖經被告於本院審理中坦承為其所有且係以其名義申
    請使用（見本院卷第42頁背面、第61頁），此亦有上開門號
    申請人資料在卷可核（見本院卷第38至39頁），但經被告否
    認為供本件犯行所用之物，經查卷內並無足證被告以上開門
    號與毒品販出者或意欲購買者進行通訊之證據資料，亦無其
    他任何事證足以證明上開門號、行動電話係供本案犯罪所用
    之物或為被告犯罪所得之物，故均不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害
    防制條例第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第
    19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第47條第
    1 項，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中    華    民    國   103    年    7     月    24    日
                  刑事第一庭  審判長法  官  柳章峰
                                    法  官  黃思惠
                                    法  官  許蓓雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。
                                    書記官  蔡孟穎
中    華    民    國   103    年    7     月    24    日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣5 百萬元以下罰金。