臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第86號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 103年度上訴字第86號

上訴人

即被告

游漢鵬

選任辯護人

柯劭臻律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，對於本院中華民國103年12月18日所為第二審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320 條、第321條之竊盜罪，第335條、第336條第2項之侵占罪，第339 條、第341條之詐欺罪，第342條之背信罪，第346條之恐嚇罪，第349條第 2項之贓物罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；再按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第376條及第384條前段，分別定有明文。另按刑法第277條第 1項法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，係刑事訴訟法第376條第1 款前段所列之案件，被告因傷害人之身體，雖經檢察官以刑法第271條第 2項、第1項起訴，但第二審法院既變更起訴法條，依同法第277條第1項判處罪刑，則被告提起第三審上訴，即非合法（最高法院25年上字第2117號判例意旨參照）。

二、經查，上訴人即被告游漢鵬（下稱被告）所犯刑法第 321條第1項第3款之共同攜帶兇器竊盜罪及刑法第277條第1項之共同傷害罪，係屬刑事訴訟法第376條第 1款、第2款所規定不得上訴於第三審法院之罪。又被告所犯共同傷害罪部分，雖經檢察官以涉犯刑法第271條第 2項、第1項殺人未遂罪提起公訴，惟本院審理後認被告所犯係刑法第277條第1項之普通傷害罪，並變更起訴法條，因普通傷害罪屬最重本刑為 3年以下有期徒刑之罪，揆諸首揭說明，經本院為第二審判決後，被告即不得再上訴於第三審法院，是被告本件上訴為法律所不應准許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。