臺灣高等法院 臺中分院104年度上易字第887號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上易字第887號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張家澤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第152 號中華民國104 年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第27081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張家澤明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）之犯意，於民國103 年4 月1 日，在臺中市西區自由路附近，向姓名年籍均不詳綽號「小陳」之成年男子（下稱「小陳」），購得3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）珊瑚紅色圓形錠劑3 顆，欲供己施用而持有之。嗣張家澤於同日晚上11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之游博凱與數名友人，行經臺北市中山區中山北路與市民大道路口，因與車牌號碼00-0000 號自小客車以及車牌號碼000-00號計程車發生車禍，經警據報前來處理，得張家澤同意執行搜索後，扣得張家澤前開購買尚未施用而內含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）珊瑚紅色圓形錠劑3 顆（驗前總淨重0.8970公克，取0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.8965公克），始偵知上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告張家澤，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審卷卷第42頁反面至第43頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查交通部民用航空局航空醫務中心係臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，卷附交通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月25日航藥鑑字第0000000號鑑定書1 份（見103 年度偵字第7740號卷第98頁），係經臺北市政府警察局中正第一分局依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定所為之鑑定結果，應有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告張家澤於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見103 年度偵字第7740號卷第8 頁至第9 頁、103 年度偵字第27081 號卷第19頁反面、原審卷第9頁、第64頁、本院卷第93頁），並有被告簽立之自願搜索同意書、臺北市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品清冊各1 份及扣案物品照片1 幀附卷（見103 年度偵字第7740號卷第23頁、第26頁至第29頁、第60頁）及珊瑚紅色圓形錠劑3 顆扣案可憑，而扣案之珊瑚紅色圓形錠劑3 顆，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）成分，驗前淨重0.8970公克、驗餘淨重0.8965公克一節，此有交通部民用航空局航空醫務中心103 年4 月15日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 紙在卷足參（見103 年度偵字第7740號卷第98頁），足見被告之任意性自白核與事實相符，洵予採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、按3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，是被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

叁、維持原判決之理由：原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有第二級毒品，所為實屬不該；惟念被告非法持有第二級毒品之動機、目的僅為供己施用，持有之數量非鉅，犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、手段和平、犯罪所生危害、持有毒品數量、被告之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 月，併諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之珊瑚紅色圓形錠劑3 顆，為第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。而送鑑耗損之3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ），既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

肆、爰不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知2-氟甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟與游博凱（業經臺灣臺中地方法院以103 年度中簡字第1949號刑事簡易判決判處罪刑在案）共同基於持有第二級毒品2-氟甲基安非他命之犯意聯絡，合資以新臺幣（下同）1200元之價格，推由張家澤於103 年4 月1 日，在臺中市西區自由路一帶，除向「小陳」購買上開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）外，另同時向「小陳」購得內含第二級毒品2-氟甲基安非他命之咖啡包20包（隨機檢驗其中1 包，純度未達1 ％，無法估算純質淨重，而驗後淨重11.47 公克）而共同持有之。因認被告就上開扣案內含2-氟甲基安非他命之咖啡包20包，亦涉有毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按坊間之毒品市場為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形，其具體成分為何，若非製造之人，難以知悉。次按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所犯之罪論處。

三、經查，被告於103 年4 月1 日為警盤查，扣得咖啡包20包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重303.74公克，驗前總淨重253.94公克，隨機檢驗其中1 包，純度未達1 ％，無法估算純質淨重，而驗後淨重11.47 公克，檢出微量第二級毒品2-氟甲基安非他命，未檢出第三級毒品愷他命等情，有內政部警政署刑事警察局103 年5 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可考（見103 年度偵字第7740號卷第107 頁），此部分固足以認定，惟被告原係向「小陳」購買摻有咖啡粉之愷他命一節，業據被告於警詢及原審審理時供述明確，此觀諸被告於警詢時稱：伊係與游博凱共同出資向「小陳」購買摻咖啡粉之愷他命20包等語（見103 年度偵字第7740號卷第8 頁反面），及於原審審理時供稱：伊是要購買愷他命，「小陳」也跟伊說那些咖啡包是三級毒品愷他命等語甚明（見原審卷第64頁），經核與證人游博凱於警詢所稱：警方查獲之摻咖啡粉之愷他命數包為伊與被告共同持有等語相符（見103 年度偵字第7740號卷第17頁），足見被告與游博凱主觀上確係合資向「小陳」購買第三級毒品愷他命無疑。揆諸上開「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」（按：所犯持有第二級毒品罪、所知持有第三級毒品）之法理，可認被告主觀上係持有第三級毒品之故意。而持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。本案既乏證據足資證明被告係持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，且據被告之前案資料，其在本次遭查獲前（103 年4 月1 日），除於103 年3 月6 日，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1369號、第1669號為不起訴處分外，別無其他毒品犯行之紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第1369號、第1669號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷第12頁、第23頁至第24頁）；再參諸被告學歷為國中畢業（見103 年度偵字第7740號卷第7 頁調查筆錄之受詢問人欄），依上開事證，尚難認被告於主觀上明知或預見其持有之咖啡包內含第二級毒品成分，故可認被告不具持有第二級毒品之故意，則公訴意旨認被告所購買內含第二級毒品2-氟甲基安非他命之咖啡包部分，亦共同涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌部分，即屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與被告所犯上開經檢察官起訴並經法院論罪科刑之持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA ）部分，屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、檢察官上訴不予採取之理由：

一、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：

㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 、2 項分別定有明文。是以，行為人向他人購買毒品時，若所購買之毒品並非單純之某種單一毒品（如單純之海洛因、甲基安非他命、MDA 等），而係混摻多種毒品，或將某種毒品摻入食品、飲品中之類型，則此際即須認定行為人主觀上是否確定其購買之混摻毒品客體，僅摻有某種或某幾種特定毒品；抑或行為人對其購買之該混摻毒品客體到底含有何種毒品並非確定、亦非在意，只要摻有毒品，對購買之行為人皆可達到施用毒品之慾望即可。購毒之行為人若屬後者，則其主觀上因無法「確定」所購買之混摻毒品客體內，到底含有何級、何種毒品，則無論該混摻毒品之客體確實含有何級、何種毒品，應皆屬行為人主觀上可預見發生之範圍，且該客觀事實之發生，亦不違反購毒者之本意，合先敘明。

㈡被告與共犯游博凱共同集資1200元後，由被告出面向「小陳」購買愷他命及摻有咖啡粉之愷他命20包，被告另單獨向「小陳」購買搖頭丸（即第二級毒品MDA 之俗稱）等情，業據被告供述明確。據此，足認被告向「小陳」購買上開20包毒品咖啡包時，無論該20包咖啡包內摻有何種毒品，因已混雜深色之咖啡粉，故已甚難從外觀上分辨摻入之毒品種類。況市面上常見之各種毒品外觀，均屬白色粉末狀或結晶狀居多，若再將結晶狀之毒品研磨後，亦係呈現白色粉末狀，而此市面上常見之毒品，於不混摻其他物品時，已屬不易分辨，更何況摻入深色之咖啡粉後，若欲由肉眼外觀上確實分辨摻入之毒品種類，已近不可能。據上，可認被告向「小陳」購買上開20包毒品咖啡包時，其應無法由肉眼自外觀上分辨並確認其內是否確實摻有愷他命或係摻有其他種類之毒品。

㈢共犯游博凱於其所涉與被告共同持有第二級毒品2-氟甲基安非他命之案件（即臺灣臺中地方法院103 年度中簡字第1949號案件）偵訊中稱：「（問：市場上常有毒品相互摻雜之情形，是否如此？）答：是。（問：上開毒品並無第三級毒品愷他命成份，但含有第二級毒品氟甲基安非他命成份，有無意見？）答：沒有。（問：你是否承認本件共同持有第二級毒品罪嫌？）答：願意。」等語。又被告於本件偵訊中亦供稱：「（問：你跟游博凱的20包毒品經過檢驗後，也是有二級毒品反應，是否了解？）答：了解。（問：跟游博凱一起持有的20包毒品，還有你自己的搖頭丸，涉嫌持有第二級毒品，是否認罪？）答：認罪。」等語。綜據共犯游博凱及被告上開供述，參以經驗法則，足認被告與共犯游博凱集資向「小陳」購買上開含有毒品之20包咖啡包時，其等主觀上均可預見該20包咖啡包內，可能摻有愷他命，亦可能摻有其他等級、種類之毒品，而無論摻有何種毒品，均可滿足其等2人購買「含有毒品咖啡包」持有後施用之目的。準此，足認被告向「小陳」購買上開20包含有毒品之咖啡包時，其主觀上可預見該20包毒品咖啡包內，有可能摻有第三級毒品愷他命，亦有可能摻有第二級毒品2-氟甲基安非他命，而無論摻有何種毒品，均不違反被告及共犯游博凱購買後持有之本意無疑。

㈣共犯游博凱所涉與被告共同持有含有第二級毒品2-氟甲基安非他命之上揭20包咖啡包犯行，業據臺灣臺中地方法院以上開另案判決有期徒刑2 月確定，有上開判決及共犯游博凱之全國刑案資料查註表附卷可稽，併此敘明。

㈤據上，足認被告涉嫌與共犯游博凱共同持有第二級毒品2-氟甲基安非他命之事證明確，被告就此部分之罪嫌已堪認定。爰依法提起上訴，請求將原判決關於不另為無罪諭知及被告上開量刑部分均撤銷，更為適當、合法之有罪判決。

二、本院查：

㈠刑法第13條第1 項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（即直接故意或確定故意）；第2項規定行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（即間接故意或不確定故意）。不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照），是以，客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者相異，即有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用，倘客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者相同，即無「所犯重於所知，從其所知」法理之適用，先予敘明。

㈡經查，被告於103 年4 月1 日為警盤查，扣得咖啡包20包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，隨機檢驗其中1包，經檢視為褐色及米白色混合粉末，無法有效分離，合併取樣鑑定，純度未達1 ％，無法估算純質淨重，檢出微量第二級毒品2-氟甲基安非他命，未檢出第三級毒品愷他命等情，有上開內政部警政署刑事警察局103 年5 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 紙在卷可考（見103 年度偵字第7740號卷第107 頁），然被告於警詢時供稱：伊係與游博凱共同出資向「小陳」購買摻咖啡粉之愷他命20包等語（見103 年度偵字第7740號卷第8 頁反面）；於原審審理時供稱：伊是要購買愷他命，「小陳」也跟伊說那些咖啡包是三級毒品愷他命等語甚明（見原審卷第9 頁、第64頁）；於本院審理時供稱：「小陳」說咖啡包是三級毒品，伊因為好奇，且宥於家庭壓力之情形下，所以「小陳」跟伊推銷上開珊瑚紅色圓形錠劑3 顆及咖啡包20包時，伊才購買，另同時購買愷他命，「小陳」說珊瑚紅色圓形錠劑3 顆是第二級毒品搖頭丸，咖啡包則係第三級毒品等語（見本院卷第93頁及其反面），經核與證人游博凱於警詢所稱：警方查獲之摻咖啡粉之愷他命數包為伊與被告共同持有等語相符（見103 年度偵字第7740號卷第17頁），足見被告所稱其認向「小陳」購買之咖啡包內係含第三級毒品等語，尚非無據。再由扣案之咖啡包外觀衡之，其外觀與市售三合一咖啡包外觀之棕色相同，此有扣案咖啡包照片1 幀在卷可憑（103 年度偵字第7740號卷第61頁），而市售三合一咖啡包，其中除咖啡粉外，另有奶精及糖粉，此為眾所周知之事，奶精及糖粉之顏色與咖啡粉之顏色差異甚大，將米白色第二級毒品2-氟甲基安非他命粉末混入後，肉眼未必可輕易發現，何況外另有棕色之咖啡包分裝，是被告自無法由其外觀得知含有第二級毒品2-氟甲基安非他命成分。參佐被告於警詢及法院審理時一再堅稱其主觀上認扣案之咖啡包內含第三級毒品，而坊間之毒品為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形。市售之咖啡包或含有第二級毒品搖頭丸（MDA 、MDMA），或含有第二級毒品N-乙基安非他命，或含有第二級毒品MDPV，或含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，或含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，或含有第三級毒品硝甲西泮，或含有第三級毒品4-溴-2,5二甲氧機苯基乙基胺，或同時混雜同級不同種或不同級不同種之毒品成分，其毒品成分不一而足，此有臺灣高等法院臺南分院101 年度上訴字第1090號判決、臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第961 號判決、臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1668號判決、臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2639號判決、臺灣臺北地方法院104 年度審簡字第603 號判決、臺灣臺北地方法院102 年度簡字第2892號判決及臺灣士林地方法院102 年度審訴字第533 號判決在卷可憑（見本院卷第32頁至第84頁），且為法院審理毒品案件所周知，而扣案咖啡包係被告自「小陳」購入，並非被告自行調製，則被告對扣案咖啡包所含毒品具體成分是否知悉，確屬有疑。至被告於偵訊中雖供稱：「（問：你跟游博凱的20包毒品經過檢驗後，也是有二級毒品反應，是否了解？）答：了解。（問：跟游博凱一起持有的20包毒品，還有你自己的搖頭丸，涉嫌持有第二級毒品，是否認罪？）答：認罪。」等語（見103 年度偵字第27081 號卷第19頁反面），惟其於同日偵訊中亦同時供稱：（問：當時20包的毒品是你跟游博凱共同去買的？）答：是。（所以是共同持有這『第三級』毒品？）答：是。」等語（見103 年度偵字第27081 號卷第19頁），是被告主觀上仍認扣案咖啡包含有第三級毒品，僅係對其同時持有第二級毒品搖頭丸及咖啡包，因而對其涉嫌持有第二級毒品犯行為認罪之意思表示，執此尚難推斷被告對扣案咖啡包具有第二級毒品2-氟甲基安非他命成分之直接故意或間接故意。本院復查無其他證據足以證明被告對扣案咖啡包具有第二級毒品成分具有直接故意或間接故意，實難認被告對於扣案之咖啡包具有第二級毒品成分之認識，亦因被告缺乏認知咖啡包含有第二級毒品2-氟甲基安非他命，即不能認定被告具有持有內含第二級毒品2-氟甲基安非他命咖啡包之主觀犯意，被告既欠缺上開犯罪之主觀不法構成要件，自不能以前揭罪名相繩。再被告自始即認其向「小陳」購買之咖啡粉內係含「第三級毒品」，已如前述，堪認被告主觀上已確定或可得確定其購買之咖啡粉內係含第三級毒品，本院查無被告有即令其購買之咖啡粉內含何級何種毒品，其均非在意且不違反其本意之間接故意存在，則扣案咖啡包內含第二級毒品2-氟甲基安非他命，自非被告主觀上可預見發生之範圍，是本件自有前開錯誤理論之適用。

㈢揆諸上開「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，可認被告主觀上係持有第三級毒品之故意，客觀上係持有第二級毒品，應從其所知之持有第三級毒品論處，而認被告對於扣案咖啡包並無第二級毒品之認識，是就被告被訴涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌部分，應屬不能證明被告犯罪。

㈣又基於個案拘束原則，他案判決結果並不影響本案事實之認定。原審認定王美玲就本件行使偽造公文書之犯行，為共同正犯，已如上述，此乃原審採證認事職權之適法行使，縱與他案之認定有所歧異，依上述說明，亦難指為違法（最高法院104 年度台上字第2491號判決意旨參照）。另本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據，卓金來上訴意旨另執他案判決，指摘原判決違法云云，亦難認係合法。（ 最高法院104 年度台上字第2193號判決意旨參照）。再法院就案件之各共同被告為審判，本質上乃個別之訴訟，所涉具體案情既非完全同一，其判決結果自不必然一致，自不得直接比附援引，則原判決認上訴人有本件犯行，既已敘明其所憑證據及得心證之理由，自屬其採證認事職權之適法行使，要無上訴意旨所稱理由矛盾之違法（最高法院104 年度台上字第1677號判決意旨參照）。本件證人游博凱雖因持有本案內含第二級毒品2-氟甲基安非他命之咖啡包案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度中簡字第1949號判決判處罪刑在案，固有該判決在卷可憑（見本院卷第16頁至第19頁），惟基於個案拘束原則，自不得直接比附援引，縱與他案之認定有所歧異，惟此為本院採證認事職權之適法行使，依上述說明，亦難不得以他案之判決結果，執為原判決認定事實有何違背法令之論據。退步言，證人游博凱雖於偵訊中稱：「（問：市場上常有毒品相互摻雜之情形，是否如此？）答：是。（問：上開毒品並無第三級毒品愷他命成份，但含有第二級毒品氟甲基安非他命成份，有無意見？）答：沒有。（問：你是否承認本件共同持有第二級毒品罪嫌？）答：願意。」等語（見103 年度偵字第27081 號卷第11頁反面），惟證人游博凱於警詢中亦曾陳稱：警方查獲之摻咖啡粉之愷他命數包為伊與被告共同持有等語相符（見103 年度偵字第7740號卷第17頁），是證人游博凱主觀上是否認扣案咖啡包含有第三級毒品，惟因檢驗結果該咖啡包係含有第二級毒品，因而對其涉嫌持有第二級毒品犯行為認罪之意思表示，不無斟酌之餘地，是以，尚難執此即遽以認定被告對扣案咖啡包具有第二級毒品2-氟甲基安非他命成分之直接故意或間接故意。

㈤從而，檢察官上訴均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。