臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第961號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第961號

上訴人

即被告

潘正

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院102 年度訴字第431 號中華民國102 年8 月14日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第3076號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘正珉明知MDMA、MDA （以上二者均俗稱搖頭丸）、MDPV（俗稱浴鹽）、N-乙基安非他命均業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，愷他命則經主管機關公告列為同條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有。其於民國102 年1 月7 日凌晨1 時許，基於施用之意，在高雄市苓雅區三多、自強路口之LAMP PUB內，向真實姓名年籍不詳綽號「老K 」之成年男子，以每顆新台幣（下同）300 元之價格購入搖頭丸6 顆（其中2 顆含有MDMA成分，另4 顆則含有MDA 成分，起訴書誤載為均含MDMA成分，應予更正）、以每包300 元之價格購入摻有N-乙基安非他命與MDPV（起訴書漏載MDPV，應予補充）之咖啡包7 包、以每包1,200 元之價格購入愷他命7包後，將上開毒品置於車牌號碼0000-00 號自用小客車內。潘正珉於102 年1 月22日凌晨1 時30分許，從購入之某包愷他命中拿取約1 公克之微量施用（不構成犯罪）後，因思及經濟狀況欠佳，竟萌生將所購得摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、愷他命轉賣牟利之意，擬以每包500 元之價格出售摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、以每包1,500 元之價格出售愷他命牟利，並駕駛上開自用小客車外出欲伺機兜售上開摻有毒品之咖啡包與愷他命，嗣於同日凌晨3 時40分許，在高雄市○○區○○路000 號前因違規停車而遭警盤查，潘正珉於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，主動交出附表編號1 至15所示之毒品，自首而接受裁判。又潘正珉於偵查及第一審審理時均自白上開犯行。

二、案經高雄市政府警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第3 項定有明文。本件上訴人即被告潘正岷（下稱被告）雖否認其警詢自白之任意性，辯稱：員警王志勇查獲我時，對我說扣案毒品的數量很多，一定是要賣，要移送我意圖販賣而持有，我才會在警詢中承認意圖販賣云云，然證人即時任高雄市政府警察局保安大隊員警王志勇於本院審理時到庭證稱：我沒有對被告說你持有這麼多毒品，乾脆承認意圖販賣，也沒有說承認就移送較輕罪名，我只是要被告自己想想看是做什麼用途，被告於警詢中的回答是出於自由意志，我沒有對被告非法取供等語明確（本院卷第33至34頁）；且觀諸原審勘驗警詢筆錄之結果，可見員警王志勇於製作被告之警詢筆錄時，係依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，於訊問過程係採用一問一答之方式，且給予被告充分之機會說明與解釋（詳原審二卷第20至23頁之勘驗筆錄），本院復查無被告於警詢中有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於警詢時所為之自白，堪認係出於自由意志，得採為本案判決之基礎，合先敘明。

㈡次以，當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固承認於上開時地購入第二級毒品搖頭丸6 顆、摻有第二級毒品之咖啡包 7 包與第三級毒品愷他命 7 包而持有之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，辯稱：我是基於施用之意而持有購入之第二、三級毒品，購入後即將毒品置於車上，直到查獲當天才想起車上有毒品而從中拿取微量之愷他命施用，並無販賣之意圖云云。經查：

㈠被告於102 年1 月7 日凌晨1 時許，基於施用之意，在高雄市苓雅區三多、自強路口之LAMP PUB內，向「老K 」購入搖頭丸6 顆、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包後，旋將上開毒品置於車牌號碼0000-00 號自用小客車內；又被告於102 年1 月22日凌晨1 時30分許，從購入之某包愷他命中拿取約1 公克之微量施用，並駕駛上開自用小客車外出，嗣於同日凌晨3 時40分許，在高雄市○○區○○路000 號前因違規停車而遭警盤查，遂主動交出附表編號1至15所示毒品之事實，業經被告於本院審理中坦承不諱，並有毒品檢驗相片、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片、高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年2 月8 日尿液檢驗結果、警員王志勇職務報告等在卷可查（警卷第16至21頁、第23頁、第30頁、偵查卷第18頁、第24至26頁），以及如附表編號1 至15所示之物扣案足憑。而附表編號1 至15所示之物經送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，其中附表編號1 所示之物其中2 顆檢出含第二級毒品MDMA成分、另4 顆檢出含第二級毒品MDA 成分，而附表編號2 至8 所示之物均檢出含有第二級毒品N-乙基安非他命與MDPV成分，至於附表編號9 至15所示之物均則均檢出含有第三級毒品愷他命成分（詳細檢驗結果均詳如附表編號1 至15所示），此有高雄市立凱旋醫院102 年2 月25日高市凱醫驗字第22563 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查（偵查卷第20 至23 頁），由是足見被告坦承其於上開時地持有第二級毒品搖頭丸、摻有第二級毒品之咖啡包7 包與第三級毒品愷他命7 包之部分，與事實相符，堪以採信。

㈡被告固以上揭情詞置辯，然：

⑴被告於警詢中自承：我於102 年1 月7 日購入毒品後，只有施用過1 次，是於102 年1 月22日凌晨1 時30分許吸食愷他命；又查獲毒品中搖頭丸是自己要食用的，摻有毒品的咖啡包與愷他命是自己食用兼有人欲購買時也準備販賣給不特定人士的等語（警卷第2 頁），於偵查中供稱：我購入毒品除了自己用，如果有人要，我打算愷他命1 包賣1,500 元，咖啡包1 包賣500 元，至於搖頭丸我要自己吃等語（偵查卷第10頁背面），於原審準備程序及審理中亦供認：我承認意圖販賣而持有第二、三級毒品等語（原審二卷第27頁、第43頁背面），是以綜合被告於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時所述內容，堪認被告確有自白其購得搖頭丸6 顆、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包，從某包愷他命中取用約1 公克之微量後，竟萌生將摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包，分別以每包500元、1,500 元之代價轉賣牟利之意圖，惟未及著手賣出，即為警查獲等情，灼然甚明。

⑵參諸被告所購入摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、愷他命均係粉狀質地，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；其中愷他命僅係以塑膠夾鏈袋置放，而N-乙基安非他命與MDPV更摻入咖啡包內，上開置放方式極易與水氣、空氣接觸而受潮，或因混有咖啡粉等成分而變質，況台灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致上開粉狀之N-乙基安非他命與MDPV、愷他命毒品降解，更不利於上開毒品長期保存、置放，且被告供述其於102 年1 月7 日購入毒品至於同年月22日遭查獲為止，長達10餘日之期間僅從其中1 包愷他命中取用約1 公克之微量（本院卷第22至25頁），則依被告施用毒品之頻率與劑量，其所購入之7 包N-乙基安非他命與MDPV、7 包愷他命顯然均非短時間內被告得以迅速施用完畢之數量，衡諸常情，被告當會考量施用以外之方式，以減損毒品潮解變質之損失，再佐以被告自承其家庭經濟狀況勉持（詳警卷第1 頁），足徵被告係於購入毒品後，因思及經濟因素欠佳乃萌生販賣摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、愷他命之意圖無疑。

⑶再衡以本件警方查獲被告時，被告係將摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包，連同欲自行施用之搖頭丸6 顆，一併置入黑色背包內放在其所駕駛之自用小客車副駕駛座腳踏墊上，於凌晨時分駕車外出，因違規停車而遭盤查，此經證人王志勇證述在卷（本院卷第33至35頁）。本院綜合被告於警詢、偵查、原審自白之內容及證人王志勇於本院證述之情狀，堪認被告將摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包置於車上於查獲當日凌晨時分駕車外出之目的，應係擬伺機尋找買主兜售，至為顯然。

⑷販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。本件被告已自承：扣案之愷他命每包買1,200 元，摻有毒品之咖啡包每包買300 元，如果有人要，我打算愷他命1 包賣1,500 元，摻有毒品之咖啡包1 包賣500 元等語（警卷第3 至4 頁），可見被告擬出售摻有毒品之咖啡包、愷他命之價格高出原購入價甚多，由是益徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本件被告於購入搖頭丸6 顆、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包與愷他命7 包後，因思及經濟狀況不佳，遂起意將摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、愷他命販售牟利乙情，應可認定。被告上開所辯純屬卸責之詞，殊無可信。從而，被告持有搖頭丸、意圖販賣而持有摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、意圖販賣而持有愷他命之犯行，均事證明確，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠按MDMA、MDA 、MDPV、N-乙基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品、愷他命則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有。次按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告原為自行施用而購入搖頭丸6 顆（其中2 顆含MDMA成分、4 顆含MDA 成分）、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包後，始就摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包和愷他命之部分另起販賣營利之意，業據本院認定如前，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（摻有N-乙基安非他命、MDPV之咖啡包部分）、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（愷他命部分），及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（MDMA、MDA 部分）。被告持有第二級毒品N-乙基安非他命與MDPV之低度行為、持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有三級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告於偵查及原審中均自白上開犯行（警卷第2 頁、偵查卷第10頁背面、原審二卷第27頁、第43頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡按刑法第 62 條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照）。查證人王志勇於本院審理中證稱：當天時被告違規停車，我將被告攔下盤查，聞到被告身上有施用愷他命的特殊氣味，又看到副駕駛座腳踏板有黑色袋子，主觀上懷疑被告可能持有毒品，就問被告袋子內有什麼東西，可否看一下，被告同意後就自己拿起袋子說裡面有毒品，並將毒品交給我，在此之前並無其他事證或檢舉指向被告持有毒品，被告也不是轄區列管毒品人口等語明確（本院卷第33至35頁），是員警王志勇於打開被告持有之黑色袋子前，對於被告持有毒品犯行，並無確切之根據而為合理之可疑，僅係主觀上懷疑被告可能持有毒品，而被告在員警詢問是否能打開黑色袋子之際，即向員警表明內裝有毒品，並主動供出其犯行，所為符合自首之規定甚明，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈢至於被告之辯護人主張本件法重情輕，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且因毒品之施用施用者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，乃大力宣導毒品禁誡，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並於各大媒體廣泛宣導，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟明知而違背上開禁誡法令，非法持有搖頭丸 6 顆，且意圖販賣而持有摻有 N-乙基安非他命與 MDPV 之咖啡包 7 包和愷他命 7 包，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，應無可憫恕之處；又被告所犯之罪既已依毒品危害防制條例第 17條第 2 項、刑法第 62 條前段規定予以遞減其刑，其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，亦無情輕法重或刑罰過苛之情，故被告之辯護人辯稱應再依刑法第 59 條規定酌減其刑云云，並無可採。

四、原判決撤銷之理由：被告犯罪事證明確，原審因而論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告持有搖頭丸6 顆經送驗結果，其中2 顆檢出含有MDMA成分、另4 顆則係檢出含有MDA 成分，又咖啡包7 包經送驗結果，均檢出含有N-乙基安非他命與MDPV成分，此有上開檢驗鑑定書存卷可考，然原判決卻記載被告持有MDMA6 顆，且漏未認定扣案摻有N-乙基安非他命之咖啡包7 包均另含有第二級毒品MDPV成分，此部分事實之認定與證據不符，容有錯誤；㈡被告在該管公務員尚未發覺其犯罪前，即主動交出毒品自首而接受裁判，業如前述，原判決認被告所為不構成自首，尚嫌未洽；㈢本件並無事證足認被告犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，原判決竟以被告遭查獲之毒品數量有限、無毒品前科等情為由，逕依刑法第59條之規定予以酌減，其適用法條亦有不當。被告上訴意旨否認意圖販賣而持有第

二、三級毒品犯行之部分，雖無理由，然其指摘原判決認定不構成自首之部分不當，為有理由，且原判決另有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。

五、自為判決之量刑與沒收理由：

㈠審酌被告明知毒品係戕害人身心之物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，基於施用之意購入搖頭丸6 顆、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包後，因思及經濟狀況欠佳，竟將原為供己施用而購入摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包、愷他命，起意予以販賣牟利，若其成功交易毒品賣出，對社會治安及國民健康將造成相當危害，所為顯屬非是；兼衡被告犯罪後雖於偵查及原審中坦承不諱，然於本院準備程序及審理中則翻異前詞，辯稱無販賣意圖之犯後態度，再考量被告持有之毒品數量為MDMA2 顆、MDA4顆、摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包、愷他命7 包，以及被告之教育程度為高職肆業、職業係鐵工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第884 號判決意旨參照）。扣案附表編號1 所示搖頭丸6 顆、附表編號2 至8 所示摻有N-乙基安非他命與MDPV之咖啡包7 包皆屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；而扣案附表編號9 至15所示之第三級毒品愷他命7 包，揆諸前開說明，則應依刑法第38條第1 項第1 款規定均宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋無法與毒品完全析離，且無析離之實益，應一體視為毒品，與所盛裝之各該毒品併予沒收銷燬或沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸宣告沒收銷燬或沒收；另扣案附表編號 16 所示之行動電話 1 支並無證據證明與被告本件犯行有關，亦不得為沒收之諭知，附此敘明。

㈢本件經審理後，係認原審適用刑法第59條酌減其刑不當而予撤銷，是雖係被告提起上訴，然本院既以原審適用法條不當而撤銷之，自不受不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。