臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第1555號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1555號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

白智宇

　　　　　　謝鴻榮

上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第797號，中華民國104年9月3日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7320、8326號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。

二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：刑法第51條第 5款之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而須重新為整體刑之形成，然仍不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。又累進遞減原則之設定，依據黃榮堅教授所為統計研究結果，其公式為：應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7、加上第三重宣告刑乘以0.6、加上第四重宣告刑乘以0.5，以此類推，而得出一合理具體之整體執行刑。惟:㈠被告白智宇所犯詐欺罪計25罪，其中 3罪之宣告刑均為有期徒刑1年3月，另17罪之宣告刑均為有期徒刑1年2月，餘 5罪之宣告刑均為有期徒刑1年1月，而依據客觀數據即上開黃榮堅教授統計後所歸納之定刑公式，所應得之執行刑，至少為有期徒刑4年5月，即1 年3月＋（1年3月×0.7）＋（1年3月×0.6）＋（ 1年2月×0.5）＋（1年2月×0.4）＋（1年2月×0.3）＋（ 1年2月×0.2）＋（1年2月×0.1）≒4年5月。而原審判決僅定被告應執行有期徒刑 1年10月，較上述總宣告刑度及該定刑公式所核算之結果，顯然減少過多。㈡被告謝鴻榮所犯詐欺罪計25罪，其中4罪之宣告刑均為有期徒刑1年2月，另16罪之宣告刑均為有期徒刑1年1月，餘5罪之宣告刑均為有期徒刑 1年，而依據客觀數據即上開黃榮堅教授統計後所歸納之定刑公式，所應得之執行刑，至少為有期徒刑4年1月，即1年2月＋（1年2月×0.7）＋（1年2月×0.6）＋（1年2月×0.5）＋（1年1月×0.4）＋（1年1月×0.3）＋（1年1月×0.2）＋（1年1月×0.1）≒4年1月。而原審判決僅定被告應執行有期徒刑1年7月，較上述總宣告刑度及該定刑公式所核算之結果，顯然減少過多。㈢原審判決所定被告 2人之上開應執行刑，雖不違法，但顯然偏離上述一般適用限制加重原則之量刑原理，過度給予刑罰之優惠，未能貫徹刑法公平正義之理念，量刑尚有未當；況連續犯規定已因頗多不合情理之缺失而經刪除，是依數罪併罰規定定其應執行刑，尤不宜輕於往昔連續犯加重其刑之刑度，以免有失修法之意旨，更姑息犯罪之氾濫；原審所定被告 2人之應執行刑，失之過輕，實與被告 2人之重大犯罪情節、對社會造成之危害程度顯不相當，亦貽被告 2人及社會上其他不法份子僥倖之心，非但不足以收警惕之效，恐有助長詐欺氾濫之虞，難謂允當。綜上，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件檢察官對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均未予指摘有何違法之處，僅以原審定應執行刑過輕，為其上訴理由，然查，原審判決就檢察官上訴意旨所指，於理由欄已詳予載明其量刑之依據為：審酌被告 2人皆正值青壯之年，且前均未曾因犯罪而經法院論罪科刑之紀錄，竟貪圖不法利益參與詐欺集團，擔任該集團共同詐騙計畫中「車手」之分工，無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺犯罪之決心，行為殊不足取，且本件被害者眾多、詐騙金額甚鉅，兼衡被告白智宇自述專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持；被告謝鴻榮自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為貧寒，被告謝鴻榮係因被告白智宇招募而加入，以及被告 2人犯後均能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如原審判決附表二主文欄內所示之刑，並分別定被告白智宇應執行刑有期徒刑 1年10月、被告謝鴻榮應執行刑有期徒刑1年7月，係在各該罪全部法定刑（各罪宣告刑部分）、全部宣告刑合計刑期以下（定應執行刑部分）之範圍內予以衡酌，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形；況原判決第2頁末4行已明載「（白智宇與謝鴻榮另案涉犯詐欺部分，業由本院於104年 7月21日以104年度訴字第 243號審結，就白智宇判處應執行有期徒刑2年8月確定，就謝鴻榮判處應執行有期徒刑2年6月確定）」，自係考量被告 2人因相同之詐欺情節，只因被害人不同而已經同法院104年度訴字第243號判處重刑（該判決書附於本案原審卷第72至92頁），本案自不宜再為過度量處重刑。至檢察官上訴意旨所稱依學者黃榮堅所擬量刑公式計算，被告白智宇應執行刑至少為有期徒刑4年5月，原審僅量處應執行刑有期徒刑1年10月；被告謝鴻榮應執行刑至少為有期徒刑 4年1月，原審僅量處應執行刑有期徒刑1年7月，顯有過輕云云，其所提出學者有關定應執行刑之算式：最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7、加上第三重宣告刑乘以0.6、加上第四重宣告刑乘以 0.5，以此類推，純屬學者對於數罪併罰量刑模式的構想，況檢察官上訴並未審酌被告 2人基於相同之詐欺情節，只因檢察官未同時起訴，致法院未能同時審判併為量刑，反指摘法院分別判決時之量行過輕，要不構成應撤銷原判決理由，自難認係適法之第二審上訴具體理由。

四、綜上，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，量刑亦屬妥適，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。