臺灣高等法院 臺中分院104年度抗字第619號

附件：
臺灣臺中地方法院刑事裁定             104年度聲字第4064號
聲明異議人
即  受刑人  莊榮兆  男  64歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住臺北市○○區○○○路000號12樓之2
上列聲明異議人即因妨害自由等案件，對於臺灣臺中地方法院檢
察署檢察官執行之指揮(104年度執字第13224號)，認為不當而聲
明異議，本院判決如下：
    主  文
聲明異議駁回。
    理  由
一、聲明異議意旨略以：臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地
    檢署)檢察官廖弼妍曾告聲明異議人即受刑人莊榮兆，拒絕
    依法自請迴避且拒絕依法啟動糾正錯誤之執行，違法及不當
    ，法官如不撤銷報復性非法執行指揮，即有卷附證據即法官
    記過之適用，本案有如下之違誤：
  ㈠臺中地檢署檢察官廖弼妍縱無與聲明異議人嫌隙，始無須自
    請迴避；反之，拒絕自簽迴避，且藉機報復法官即須教訓檢
    方，其以執行傳票命令通知聲明異議人應於104年10月13日
    上午9時命入獄執行，應參照臺灣高等法院高雄分院96年度
    聲字第381、442、404號裁定更判撤銷邱毅入獄刑罰指揮之
    糾正教訓；又參最高法院88年度台抗字第288、346號裁判等
    經典裁判。
  ㈡又本案執行卷宗首頁即有明訂錯判不得執行之警告，臺中地
    檢署檢察官理應拒絕為枉法裁判之幫兇，請准總長提訴糾正
    ，不護短及包庇同院恐龍法官之正判；最高法院88年度台非
    字第214號判決意旨揭櫫檢察官應為錯判平反之正判。
  ㈢綜上，參照另案被告江國慶之錯判及執行，如提異議訴訟者
    ，恐怕妳或你都會率斷駁回，因法官老師沒教你這一課，唯
    刑事訴訟法第442條確有課以檢方糾錯判義務，而同法第484
    條亦課以法官撤銷檢方非法執行，參104判168裁判；爰依刑
    事訴訟法第484條規定，向本院聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
    者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第四
    百八十四條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃
    指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁
    判而言。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該
    裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違
    誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱
    屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，
    其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該
    裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號判例參照）。
    聲明異議人即受刑人莊榮兆前於101年間因妨害自由案件，
    經本院以102年度易字第298號判決判處有期徒刑6月，復經
    臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第821號判決上訴駁
    回確定，再臺中地檢署檢察官以104年度執字第13224號通知
    聲明異議人到案執行等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表1
    份在卷可稽【見本院104年度聲字第3981號卷宗(下稱本院卷
    )第7-45頁】，且經本院調取臺中地檢署104年度執字第1322
    4號執行卷宗核閱無訛，聲明異議人以檢察官執行之指揮為
    不當，聲明異議，揆諸上開說明，自應由本院管轄；至聲明
    異議人雖以「刑事創撤法官撤檢方入獄執行異議㈠狀」書寫
    「相對人：104執更3009」，惟參其檢附之臺灣臺中地方法
    院檢察署執行傳票命令，該傳票命令之「案號案由」欄係記
    載104年度執字第13224號妨害自由案件，參其同時另以「刑
    事創撤法官撤檢方入獄執行異議㈡狀」針對臺中地檢署104
    年度執更字第3009號執行傳票命令聲明異議，衡情應係聲明
    異議人誤繕所致，本院爰認聲明異議人係以臺中地檢署104
    年度執字第13224號執行傳票命令為對象，聲明異議，另就
    臺中地檢署104年度執更字第3009號執行傳票命令聲明異議
    部分，另為裁定，合先敘明。
三、經查：
  ㈠按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之
    法院聲明異議，又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄
    之繕本或節本為之，刑事訴訟法第484條及第485條前段分別
    定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有
    積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而檢
    察官依同法第469條第1項所寄發傳喚受刑人到案執行之通知
    書，目的僅在通知受刑人到案接受執行，與上揭同法第458
    條前段規定「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕
    本或節本為之。」所稱之「指揮執行」或「指揮書」尚屬有
    間，最高法院104年度台抗字第648號裁定意旨參照。本案聲
    明異議人前於104年10月7日以「刑事創撤法官撤檢方入獄執
    行異議㈠狀」主張聲明異議人分別應於104年10月13日前往
    臺中地檢署報到執行之執行指揮書為對象，聲請異議，核諸
    上揭執行指揮書，既僅係執行檢察官通知聲明異議人到案之
    性質，尚未核發執行指揮書令聲明異議人入監服刑，客觀上
    即未為任何執行之指揮。且聲明異議人須於到案後，執行檢
    察官始核發執行指揮書，聲明異議人之權益方因之而受影響
    ，然本件聲明異議人既尚未到案執行，實難認有何執行不當
    情事甚明。從而，本件聲明異議人僅以檢察官執行傳票命令
    通知其到案執行，即認檢察官指揮之執行為不當，自有誤會
    。
  ㈡再按「本案參與第一審判決之方推事，雖於前此任職檢察官
    時，曾偵查涂某等誣告等案件，而將被告涂某、張某提起公
    訴，但與本件上訴人張某自訴被告陳某誣告事件，乃為彼此
    截然不同之二案；而方推事並未在本件自訴案中執行檢察官
    之職務，核與刑事訴訟法第17條第7款之規定不合，自毋庸
    自行迴避」，最高法院70年台上字第4231號判例意旨參照；
    又按「準用」與「適用」不同，檢察官於案件曾經執行檢察
    官職務，與刑事訴訟法第17條第7款之情形不同，關於推事
    迴避之規定，應不準用於檢察官，是起訴之檢察官於原審到
    庭執行檢察官職務，並不須自行迴避，原審之訴訟程序並無
    違法，最高法院71年度台上字第5448號判決意旨參照，是本
    於相同法理，檢察官針對同一被告縱曾因案發動偵查並提起
    公訴，復於同一被告另案執行時，擔任該案執行檢察官，核
    與刑事訴訟法第17條第7款規定之情形不合，應無自行迴避
    之情事。本件聲明異議人雖陳稱臺中地檢署檢察官廖弼妍曾
    對其提起告訴，與其夙有嫌隙，應自行迴避，卻仍為指揮執
    行，應有違法云云。惟其並未提出臺中地檢署檢察官廖弼妍
    曾對聲明異議人提起告訴之證據，復未指出其等彼此間存有
    嫌隙之具體事由，復經本院查詢聲明異議人前科紀錄所示，
    可知臺中地檢署檢察官廖弼妍除曾因偽造文書等案件，將聲
    明異議人提起公訴；復於103年間因聲明異議人涉犯妨害公
    務罪嫌，以現行犯當庭逮捕外，並無對聲明異議人提起告訴
    之情，有臺中地檢署103年度偵字第18137號、102年度偵字
    第10298號、99年度偵字第2321號起訴書各1份在卷可稽(見
    本院卷第53-55頁)，核諸本案聲請明異議人主張之迴避事由
    ，並不符合前開檢察官應自行迴避之事由，聲明異議人自應
    依同法第18條第2項提出關於檢察官有前條以外情形，足認
    其執行職務有偏頗之虞者之事由，聲請檢察官迴避，惟聲明
    異議人並未依法就檢察官於執行職務有偏頗之虞之情事加以
    提出，是聲明異議人此部分指摘違法之情，尚嫌無據。
  ㈢至聲明異議人雖另主張執行卷宗首頁即有明訂錯判不得執行
    之警告；原審判決容有違誤，臺中地檢署檢察官理應為聲明
    異議人平反云云。惟查執行卷首頁檢察署辦理刑事執行案件
    查核單第4欄「案件有無漏未處理的違背法令或再審情事」
    之內部規定，應認係促請執行檢察官注意該案有無再審及非
    常上訴等事由，並非停止或暫緩執行之法律依據；再者，法
    院判決一經確定，除有違法情事，經非常上訴或再審程序，
    加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據
    以執行；又刑之執行是否停止，係屬管轄法院檢察官之職權
    ，檢察官是否依刑事訴訟法第427條為被告聲請再審，或依
    同法第442條聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，
    應待檢察官或最高法院檢察署檢察總長發現確有原確定判決
    有違背法令之情事後，始得加以聲請再審或提起非常上訴，
    核與檢察官關於執行之指揮事項尚屬二事，是縱認執行檢察
    官審核後，認為原確定判決並無違法情事而逕予執行，揆諸
    前揭說明，其亦非屬檢察署執行之指揮，尚難逕依刑事訴訟
    法第484條聲明異議，是聲明異議人此部分主張，亦無可採
    。
四、綜上所述，揆諸首開法條規定及裁判意旨，本件臺中地檢署
    檢察官依法為本案執行之指揮並無何違誤之虞，聲明異議人
    聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條規定，裁定如主文。
中    華    民    國  104    年    11    月    23    日
                  刑事第三庭  法  官  湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
                              書記官  王秀如
中    華    民    國  104    年    11    月    23    日