臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第151號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第151號

上訴人

即被告

游鎧州

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度審訴字第167號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第1239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告游鎧州（下稱被告）未於本院準備及審理期日到庭，據其上訴理由狀意旨略以：被告就本件施用毒品部分經檢察官起訴及原審判處罪刑，然本件為警查扣被告持有之海洛因4包及逾量之甲基安非他命50包部分，經檢察官另案起訴且經原審法院以103年度訴字第802號以被告持有逾量甲基安非他命及轉讓海洛因罪行而判刑，惟被告本件1次購買大量之甲基安非他命，女友王冠利得任意取用，並非被告之表達涵意，被告並無讓與或贈與之合意，亦未有交付王冠利之行為，是被告持有毒品之低度行為，應為本件嗣後之施用之高度行為所吸收而不應再另論罪云云。按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院102年度台上字第3569號、103年度台上字第238號判決參照）。查被告本件為警查扣之毒品數量眾多：甲基安非他命50包（驗餘數量合計淨重26.5181公克、海洛因4包（合計驗餘淨重3.17公克），依被告所陳，其係1次大量購入扣案毒品，除供己施用外，並提供予女友即案外人王冠利施用（見原審卷第58頁），是被告另有基於其他原因（即轉讓女友施用之意）而持有扣案毒品，揆諸上揭理由所示，其單純持有毒品與施用毒品間即無高低度可言，則其施用行為僅與因施用而持有間有吸收關係，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪。從而，原審就被告另案經檢察官以轉讓毒品及持有淨重達一定數量之持有毒品罪起訴，認與本案無吸收犯之實質上一罪關係，並無不當。被告上揭指摘殊屬無據，其上訴無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。

附 件：臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度審訴字第167號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 游鎧州 男 30歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣員林鎮○○里○○巷0號之7上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1239號），本院依簡式審判程序判決如下：

主文

游鎧州施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

（一）游鎧州前於民國97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年8 月18日執行完畢釋放。又於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第212 號判決分別判處有期徒刑7 月、4月，應執行有期徒刑9 月（起訴書誤載為10月）後，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第909 號上訴駁回確定。

（二）詎游鎧州仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年9 月8 日中午某時許，在彰化縣員林鎮○○街000 號709 室居處，先將海洛因以摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；再以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（三）嗣於103 年9 月8 日下午4 時40分許，在上開居處前，因涉犯另案遭通緝為警查獲，扣得其所有之第一級毒品海洛因4 包（驗餘淨重計3.17公克）、第二級毒品甲基安非他命50包（驗前淨重計26.6786 公克），及女友王冠利所有之吸食器1 組，並由員警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈海洛因代謝物之可待因、嗎啡陽性反應，及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

（四）案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署

二、理由

（一）被告游鎧州於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序。

（二）上揭犯罪事實，業據被告游鎧州於偵審中坦承不諱，並有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000）各1 份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，足以採信，被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行至為明確。

（三）按現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決及95年度第7 次刑事庭會議決定足供參照）。本件被告曾於97年間因施用毒品案件，於97年8 月18日經觀察勒戒執行完畢，復於100 年間再因施用毒品行為，經法院為有罪判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，揆諸前開最高法院判決及決議，因被告於97年後之5 年內，業有施用毒品之行為，則本次被告再為施用毒品之犯行，即與5 年後再犯之情形有別，自應逕行起訴。

（四）核被告游鎧州所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告為警查扣之毒品數量眾多，依被告所述，係一次大量購入，除供己施用外，並提供予女友即案外人王冠利施用（見本院卷第58頁），是以被告另有基於其他原因（即轉讓女友施用之意）而持有扣案毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為可言，則其施用行為僅與因施用而持有之間，有吸收關係，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院102 年台上字第3569、103 年度台上字第238 號判決可資參考）。故而，被告另案經檢察官以轉讓毒品及持有純質淨重達一定數量之持有毒品罪起訴，核與本案無吸收犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，附此敘明。

（五）被告前於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第212 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月後，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第909 號上訴駁回確定，於101 年4 月30日因縮短刑期期滿執行完畢，此情有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足核。今被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（六）量刑理由：爰審酌被告經觀察、勒戒及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監後再犯，未見收斂、警惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自應給予被告相當之刑期以茲矯正其惡行，且慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害；另審度施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，一次比一次更重之刑罰並無法達到預防犯罪之效果。及其自陳高職肄業之智識程度，未有其他專門技術或取得專業證照，已離婚，目前與祖母、母親、弟弟、自己2 名就讀國小5 、6 年級之幼女同住，由其與弟弟負責養家，其從事送貨（送寢具）兼司機，每月薪資約新臺幣2 萬5 、6 千元，經濟狀況為勉持（詳被告警詢筆錄記載，見偵查卷第13頁）之家庭生活狀況，及其犯罪動機、方法、手段、暨犯後坦承犯行，到庭態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又上開2 罪分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書規定，不得併合處罰定應執行刑；惟被告仍得於判決確定後，依同法第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

（七）被告雖為警查扣有上開毒品，惟該等毒品並非因施用而持有，已如前述，應認與本案無關，且檢察官已另案就被告涉嫌轉讓第一級毒品及第二級毒品罪、持有純質淨重達一定數量以上第二級毒品罪部分提起公訴，並於該案中聲請沒收銷燬扣案毒品，有臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第8429號起訴書及同署103年度偵字第10040號追加起訴書附卷可考，自應於該案中處理，毋庸於本案併為沒收銷燬之宣告（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第17號研討結果可資參考）。另扣案之吸食器1組，為案外人王冠利所有，非被告所有，業據被告及證人王冠利分別陳明在卷，亦無從併予宣告沒收，均併予敘明。

三、應適用之法條：

（一）刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1項。

（二）毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。

（三）刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款。

四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。