臺灣高等法院 臺中分院104年度聲再字第183號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　104年度聲再字第183號

再審聲請人

即受判決人

黃巧馨

選任辯護人

盧永和律師

上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法案件，對於本院中華民國103年11月25日101年度金上更(一)字第97號第二審確定判決（第三審案號：最高法院104年度台上字第3184號；第一審案號：

臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2750號；起訴案號：臺灣臺

中地方法院檢察署98年度偵字第11371、13604號，併辦案號：同

署99年度偵字第5238號、103年度偵字第6793號）聲請再審，本

院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請人即受判決人黃巧馨（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：

㈠原確定判決係以法務部調查局臺中調查站函檢附予臺灣臺中地方法院檢察署之資料資為認定聲請人非法吸收資金達新台幣（下同）1億5445萬300元之主要依據，然經聲請人一一逐筆核對，聲請人所有臺北富邦商業銀行中港分行（下稱富邦銀行中港分行）帳號000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司臺中大隆路郵局（下稱大隆路郵局）帳號00000000000000號帳戶、萬泰商業銀行臺中分行（下稱萬泰商銀臺中分行）帳號000000000000號帳戶三個帳戶中，扣除三個帳戶間彼此相互轉帳之金額、與會款無關之款項、聲請人個人所得存入之現金、會員所繳給富寶龍公司之服務費、杜拜投資專案、建設百萬專案收取之金額等項目後，涉案有關之存款金額僅4702萬8262元（詳再證六：黃巧馨收入款項總計），本件歷審未曾詳細調查認定犯罪所得之金額，此犯罪所得金額之差異，嚴重影響聲請人刑度之重輕暨法條適用。

㈡聲請人自民國（下同）93年10月間成立合會開始，迄98年4月23日受羈押前，並未使任何一人受到損害，且係詢問過友人鄭逢伯及黃錫卿律師後，並依鄭逢伯所交付有關「鉅眾公司」成立互助會之相關資料始成立公司，再由黃錫卿律師為合約書進行律師見證簽署，聲請人主觀上不存在違法性，況本件前復曾經第二審法院諭知無罪判決，足見法律爭議性極大。

㈢慈輝互助聯誼會僅係私下聯誼性質之群聚，非法人，不具法律上行為能力，是本案所有行為均應以聲請人個人與會員間之契約行為為審酌案情之基礎，又聲請人僅係因無暇處理眾多互助會事宜，乃委託富寶龍公司為管理顧問，富寶龍公司並每月向每一會員收取200元顧問服務費，從事合於管理顧問營業內容之顧問工作，關於合會金之收支則均由聲請人之私人帳戶管理，足證富寶龍公司並未實際參與合會事務之經營管理而無「收受存款」之行為，自無違反銀行法之可言。況富寶龍公司係委由專業經理人即總經理姜一權專業經營所營事業，所經營事業包含：設立珠寶銀飾品專櫃、日本福壽園茶葉百貨公司專櫃之設立、中東阿拉伯國家杜拜設立珠寶銀飾等精品專櫃、投資御三家日本料理店等餐廳事業、投資不動產等，又聲請人係自94年4月間起經營合會，其係於96年4 月23日方開始擔任富寶龍公司負責人，足見聲請人並非透過富寶龍公司負責人一職，以富寶龍公司名義經營合會，聲請人個人之行為根本不能直接等同於富寶龍公司之行為，原確定判決此部分事實顯屬誤認，益徵富寶龍公司確未有何違反銀行法情事。

㈣聲請人以民間互助會形式，向參與者收取及給付款項，明顯並非銀行法第29條第1項所指「受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之行為」，且參諸銀行法第6、7、8條關於銀行存款種類之規定，銀行法第5條所指「收受存款」應限於「支票存款、活期存款、定期存款」等方式，與本件聲請人所為收付款項之方式迥異，自不容承審法官逕自擴大解釋適用。

㈤再觀諸78年7月17日增訂銀行法第29條之1之立法意旨，該條文規定之以收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可。本件聲請人曾委請會計師計算，經存在於原審審理期間而未及提出之聯誠會計師事務所謝秀敏會計師於99年12月30日做成之會計師查核報告顯示（再證十四），本件利率僅為20.48%，亦無收取與本金顯不相當之高額利息之可言。是本件為明真相，亦為避免誤認、誤算、誤判以致影響聲請人權益，實有開啟再審並傳喚會計師當庭作證釐清利息算法之必要。

㈥從而，聲請人認原確定判決有上揭違誤，本件有翔實公正重新審理之必要，爰聲請開啟再審程序，以免冤抑等語。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害於確定判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因，司法實務上認為此所謂新證據必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。於104年2 月4日修正公布為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬聲請再審之限制，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，再審聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖原確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第637、861、917號裁定意旨參照）。又關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，據此大幅放寬聲請再審新證據之範圍。另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院104年度台抗字第871號裁定意旨參照）。又法院對於證據之憑信力，依法得以自由心證而為判斷，自不容受刑人事後更就原確定判決已審酌不採之證據，執為再審原因，致與法院得以自由心證判斷證據力之法例有所違背（最高法院104年度台抗字第783號裁定意旨參照）。另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟；二者迥不相侔，不可不辨（最高法院104年度台抗字第902號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠聲請人前因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第2750號有罪判決提起上訴，經本院以101年度金上更(一)字第97號判決撤銷第一審判決，改判聲請人共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑7年8月，聲請人不服，上訴於最高法院，嗣經最高法院以104年度台上字第3184號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

㈡原確定判決記載：「被告黃巧馨於98年4月23日臺中市調查站詢問時供稱：『會員繳款方式，均須以現金支付頭會款、服務費及每月會款，相關款項可親自到富寶龍公司繳納，或匯至臺北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶（帳號012－000000000000）中』、『（問：提示臺北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶帳號000000000000交易明細資料影本各1份，所示帳戶係何人開立？用途為何？）所示帳戶係我個人所開立，我所招攬互助會部分會員每月的會款會匯到此帳戶，另我還在郵政總局臺中巿大隆路支局開立劃撥帳號作為互助會會員將會款匯入之用』等語（見97年度他字第3779號卷(二)第44頁、第47頁），又於原審審理時供稱：『（問：你跟會員收互助會的錢，都匯入哪個帳戶？）匯到我富邦、郵局、萬泰的帳戶中』等語（見原審卷(二)第99頁背面）；且證人張雅惠於調查站詢問時亦證稱：『（問：富寶龍公司所屬慈輝互助會有關匯款存入及得標金匯出之使用帳戶為何？該等帳戶相關存摺及印章係由何人保管？）慈輝互助會主要是使用台北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶、萬泰商銀臺中分行黃巧馨活存帳戶現存每日向會員收取的現金會款，並將得標金匯出給各得標會員；另外該互助會尚有一臺中大隆路郵局黃巧馨帳戶，該帳戶主要是作為會員直接以現存方式將會款匯入之用，並不做為將得標金匯給得標會員之用，所以該帳戶主要是使用網路銀行來查閱每日會員現存會款情形，偶而黃巧馨也會要我到該郵局將該帳戶款項轉匯至前述臺北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶中。再者，該等帳戶的存摺及印章，都是由黃巧馨負責保管，因此，黃巧馨交辦我們相關事務時，才會將存摺交給我們去處理』、『（問：除前述臺中大隆路郵局黃巧馨帳戶作為慈輝互助會相關會員繳交會款電匯現金外，台北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶、萬泰商銀臺中分行黃巧馨活存帳戶是否亦有作為相關會員繳交會款電匯現金之用？）除前述臺中大隆路郵局黃巧馨帳戶外，會員主要是匯到台北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶，萬泰商銀臺中分行黃巧馨活存帳戶只做為黃巧馨等人在收取會員現款後存入之用；另外，慈輝互助會在收取會員現款後，主要都是存入台北富邦商銀中港分行黃巧馨活存帳戶，除非過了15時半後，才會到營業時間至17時的萬泰商銀臺中分行進行存款』等語（見98年度偵字第11371號卷(一)第143頁正背面）；又被告黃巧馨所開設之富邦銀行中港分行帳號000000000000號帳戶、大隆路郵局帳號00000000000000號帳戶、萬泰商銀臺中分行帳號000000000000號帳戶，於前揭期間共計有1億5445萬3000元存入或匯入，此經法務部調查局臺中調查站查核明確，有該站98年12月25日中法字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷(一)第123、124、129頁），並有上開帳戶交易往來明細資料附卷可稽，可知被告黃巧馨開設之上揭帳戶均係供慈輝互助會會員繳交投資款之用，則上揭金融帳戶於前揭期間內存入或匯入達1億5445萬3000元之金額，自係被告黃巧馨、蕭鳳祺違法吸收之資金。」（見原確定判決理由欄貳二㈡⑹，第20至21頁），觀諸聲請人及證人張雅惠上揭所陳，均敘及慈輝互助會會員繳交之款項及匯出標金均係藉由聲請人所有之富邦銀行中港分行、大隆路郵局、萬泰商銀臺中分行三帳戶為收支，並未敘及該等帳戶尚另供作他用，堪認上揭三帳戶設立後係供以匯款、存入現金等方式專供收取或匯出經營慈輝互助會款項之用，未另作他用；又「至證人張雅惠另稱黃巧馨有時會指示伊將上開大隆路郵局帳戶款項轉匯至富邦銀行中港分行帳戶云云。然稽之上揭三帳戶交易明細資料，除大隆路郵局帳戶自九十八年三月二十三日至同年四月二十日止計有十六筆網路跨行轉出至萬泰商銀台中分行帳戶，金額共二百七十一萬二千元外，上開三帳戶間並無其他互相轉出匯入之交易存在，是上開犯罪所得，縱扣除此部分金額後仍逾一億元。原判決以上訴人等非法吸收之資金逾一億元，而適用銀行法第一百二十五條後段規定論科，其法律適用並無違誤。」縱扣除該三帳戶有互相轉出匯入之交易部分，本件犯罪所得金額後仍逾一億元，並經本件原確定判決說明審酌之依據明確（最高法院104年度台上字第3184號判決理由欄二㈢，第5頁），況聲請人於歷審未曾主張該三帳戶曾供作收取或匯出與經營互助會無關之款項之用、未曾提出證據資料僅徒稱無法接受調查局核算之金額，則聲請人於判決確定後，始片面、主觀主張本件應扣除該三帳戶間彼此相互轉帳之金額、與會款無關之款項、聲請人個人所得存入之現金、會員所繳給富寶龍公司之服務費（如指定富邦銀行中港分行摘要項目中開戶、特定轉收、存現、匯入、利息、CD存現、CD轉收、利息、領現沖正、黃寶慧匯入、VISA現金回饋、交換票、回存、託收入帳、自網轉收等項目；大隆路郵局摘要項目中開戶、利息、轉帳存入、業支兌轉、跨行轉入等項目；萬泰商銀臺中分行摘要項目中開戶、語音轉、現金、利息、轉帳〈沖正〉、電匯、跨行轉等項目）、杜拜投資專案、建設百萬專案收取之金額等項目並製表後，所餘47,028,262元方屬本件實際犯罪所得等情，即尚難憑採。且再證六（黃巧馨收入款項總計）、再證七台北富邦銀行帳號000000 000000號94年4月11日至98年4月22日期間存款金額、再證八大隆路郵局帳號00000000000000號95年11月21日至98年4月22日期間存入金額、再證九萬泰銀行帳號000000000000號97年10月16日至98年4月22日期間存款金額等，為聲請人為本件所自行製作，難認為具有證據能力足為認定事實之證據資料；又聲請人僅片面指定所認應扣除之項目，並未提出證據證明其指定之項目確應予扣除之依據，是否屬實，已有可疑；縱認所製作之表格所指富邦銀行中港分行部分應扣除開戶100元、利息3029元（97+203+453+496+641+ 905+234=3029元）、VISA現金回饋355元（52+109+177+17=3 55元）；大隆路郵局部分應扣除開戶5000元、利息77元（3+15+16+17+2 6=77元）；萬泰商銀臺中分行部分應扣除開戶10000元、利息15元等項，本件犯罪所得，縱扣除此部分金額後仍逾一億元。從而，聲請人聲請意旨㈠固以本件歷審未曾詳細調查認定犯罪所得之金額，屬發現新事實或新證據，執為聲請再審事由，然本件業經原確定判決說明犯罪所得認定之基礎，難認具有「未判斷資料性」，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實。

㈢聲請意旨㈡㈢所稱聲請人未造成他人損害、主觀上不知所為違法、富寶龍公司僅受聲請人之託在管理顧問合法營業範圍內為聲請人處理慈輝互助聯誼會事宜、未實際參與互助會之收受存款行為等節，業據原確定判決載明認定聲請人以個人名義擔任慈輝互助聯誼會會長及互助會會首並同時為富寶龍公司董事長，負責富寶龍公司之決策、經營，係法人代表人，其以富寶龍公司名義經營管理慈輝互助會招攬會員、收取資金、發放得標金、及辦理說明會、旅遊活動等相關事務，又將慈輝互助會名義收取之資金作為富寶龍公司投資業務之用，顯係以富寶龍公司法人代表人之身分經營、管理慈輝互助會而招攬如附表一、二所示黃綉鳯等及其他不詳姓名之人投資而吸收資金，之事實之依據及理由（見原確定判決理由欄貳二⑷⑸，第18至20頁）；復說明「核銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。本案被告黃巧馨、王謙智、蕭鳳祺均明知富寶龍向不特定之多數人收受款項、吸收資金，並與投資人約定完全保本及按期固定給付收益等情，則被告等人以慈輝互助會名義推出之「合會」、「理財專案」均與投資人約定投資人無需負擔任何投資之虧損，即可按期限獲取固定利潤，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異，被告等人均智慮成熟之人，就其等向公司客戶收受投資款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，其等上揭行徑已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，被告等人顯無不知之理，被告黃巧馨、王謙智、蕭鳳祺等人此部分所辯，尚無從據為被告等人免責之正當理由。」（見原確定判決理由欄貳二㈦，第28至29頁），聲請人執聲請意旨㈡㈢事由提起再審，此部分既未經提出新證據，且業經原確定判決法院審酌並於理由中敘明，顯非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之新事實，顯與再審條件不相符合。

㈣聲請意旨㈣㈤認聲請人以民間互助會形式向參與者收取及給付款項，非屬銀行法第29條第1項所定「收受存款」規範事項，而屬銀行法第29條之1所定「以收受存款論」者，必所約定或給付之利息與原本顯不相當方能成罪，並提出聯誠會計師事務所謝秀敏會計師於99年12月30日做成之會計師查核報告，請求調查本件是否收取與本金顯不相當之高額利息云云。惟原確定判決是否適用法律錯誤而有判決違背法令之瑕疵，揆諸首揭規定，應依非常上訴程序救濟，非再審程序所得審究。況此部分並經本件第三審最高法院詳載：「(七)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。原判決認定上訴人等係違反該法第二十九條第一項之違法經營「收受存款」業務，並未認定渠等有違反同法第二十九條之一之情形，則原判決未認定上訴人等違法收受存款，是否約定「顯不相當」之利率，亦無理由不備及調查職責未盡之違法可言。」（見最高法院104年度台上字第3184號判決理由欄㈦，第7頁），此部分亦無從執為再審理由。

㈤綜上所述，聲請人聲請再審意旨所為主張，或非新事實、新證據而與聲請再審條件不合，或屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，尚非再審之範疇。從而，聲請人聲請再審違背聲請再審之程序規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。