臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第649號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第649號

上訴人

即被告

張義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審易字第285號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第2072號、105年度毒偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告張義（下稱被告）上訴意旨略以：原審既認定被告犯罪行為已符合刑法第62條自首要件，但於判決理由欄內並未詳敘理由，陳明先加後減之法規依據。再者，被告二案皆因吸食第二級毒品甲基安非他命，其犯行係自戕其身，並沒有危及社會治安，且其犯後態度符合刑法第62條自首要件，可見其犯後悔悟之意甚明。原審未就其犯後態度依刑法第59條給予酌減刑度，顯有理由不備之瑕疵。基於上述理由，請求撤銷原判決等語。

三、經查：

(一)被告因不服地方法院之第一審判決，於105年5月13日經法務部矯正署彰化監獄向原審法院具狀聲明上訴，並於105年5月20日補提上訴理由書。經查被告係於 105年5月6日收受原審判決書，依刑事訴訟法第 349條前段規定，其上訴期間自收受判決書次日（即105年5月7日）起算10日，應於105年 5月16日到期，而被告係於105年5月13日具狀經法務部矯正署彰化監獄向原審法院提起上訴，此有被告刑事聲請狀上之法務部矯正署彰化監獄收受收容人訴狀章之戳印在卷可稽，被告嗣於105年5月20日補提刑事上訴理由書，故應認被告已於上訴期間內合法提起上訴。然依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

(二)原審認定被告前於95年間，因施用毒品案件，為臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒，於 95年6月20日執行完畢；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後 5年內之96年間，因施用毒品案件，為臺灣彰化地方法院 96年度員簡字第623號刑事簡易判決處有期徒刑 5月確定。詎其未能戒除毒癮，基於施用第二級毒品之各別犯意，先後為下列犯行：⑴於 104年9月8日13時許，在彰化縣北斗鎮○○路 000號公司內，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日17時50分許，在彰化縣田中鎮○○街 00號前，因另案為警緝獲，於同日19時30分，在警局採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命成分陽性反應。⑵於 105年1月19日中午12時許，在彰化縣田中鎮○○路00巷00弄 00號3樓之2租屋處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月 21日15時50分許，在上址租屋處前，因另案通緝為警逮捕，其即於偵辦員警發覺本次施用毒品犯行前，帶同員警前往上開租屋處，主動交付其所有供本次施用毒品時所用之殘渣袋 1個、玻璃球2個及塑膠鏟管1支供警扣案，並自首坦承犯行，嗣於同日17時許，在警局採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命成分陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，其於 104年9月8日、105年1月21日為警查獲後，在警局採尿送驗，檢驗結果均確呈安非他命、甲基安非他命成分陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 -高雄濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書、採尿同意書、自首情形紀錄表、員警職務報告在卷可參，復有殘渣袋1個、玻璃球2個及塑膠鏟管 1支扣存在案，有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等資料在卷可稽，足徵被告任意性自白確與事實相符，其犯行堪予認定。而被告上開二次施用第二級毒品之犯行，雖於其被送觀察勒戒執行完畢釋放之 5年後，惟其初犯施用毒品罪經觀察勒戒執行完畢釋放後，既已於 5年內再犯而依法處罰，即與單純「 5年後再犯」之情形有別，是原審依毒品危害防制條例第 10條第2項之規定，認定被告上開二次施用第二級毒品之部分，合於毒品危害防制條例第23條第 2項所定之追訴要件，自應依法論科。是原審核被告上開二次所為，均係犯同條例第 10條第2項施用第二級毒品罪，並認其為供施用而持有甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告上開二罪間犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前於 101年間因偽證案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第770號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定，並於102年1月8日執行完畢，是被告係於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。另原審就被告105年1月19日中午12時許施用甲基安非他命之犯行，因被告於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，即向為逮捕之員警主動交付玻璃球等物，並坦承犯罪，與刑法第62條前段所定自首要件相符，茲依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減。經核原審上開判決內容，既已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無採證違背經驗法則或論理法則之情形。

(三)被告於上訴理由中，指摘原審既認定被告符合自首要件，但於判決理由欄內並未詳敘理由，陳明先加後減之法規依據。。然查，刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第 71條第1項所明定，故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。而刑法上先加後減之規定，其立法意旨，係較之先減後加於被告有利（最高法院22年上字第2390號判例、94年度台上字第3421號判決要旨參照）。是核原審既已認定被告所犯二罪皆符合累犯加重之要件，復認定被告於105年1月19日所犯施用第二級毒品之犯行，符合刑法第62條前段所定自首減刑之要件而予以減刑，則依上開最高法院之意旨，原審法院先依累犯規定加重其刑後，再依自首之規定減輕其刑，經核並無不合，且此項加減之先後次序，為法律強制規定，而原審法院既無裁量之餘地，則自無於判決理由再為說明之必要，被告執此爭執，難謂為具體理由。

(四)末按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第 3336號判決意旨參照）。而被告先前屢犯施用毒品罪，經法院多次判刑確定，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，又再犯本件施用第二級毒品二罪，犯行均構成累犯，足見被告尚難認有何情輕法重之特殊情形可言；尤其被告無視於毒品殘害己身健康及刑事處罰之嚴重後果，仍繼續施用毒品不輟，其惡性殊屬可議，在客觀上更不足以引起一般之同情。故而原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，自屬妥適，難認有何違法不當之瑕疵，被告主張原審未就其犯後態度依刑法第59條給予酌減刑度，難謂有理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。