臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴第第1143號

    附表三編號3所示）。
  ㈣利用其所有之SK廠牌Ufit行動電話1具，插置0000-000000門
    號之SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，
    而於如附表三編號4所示之交易時間、地點，同時販賣第一
    級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命予如附表三編號4
    所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金
    額詳如附表三編號4所示）。
四、嗣檢察官指揮員警對0000-000000、0000-000000、0000-000
    000、0000-000000執行通訊監察而查獲上情，並發動如下搜
    索行動：
  ㈠於105年1月11日17時20分許，在臺中市○區○○路00巷0號E
    棟0樓00號拘提賴○志到案。
  ㈡於105年1月11日7時10分許，在臺中市○區○○路00○0號「
    慕○商旅」520室拘提吳○潔到案，並搜索扣得BENQ廠牌黑
    色行動電話1具（含0000-000000之SIM卡）、電子磅秤1台、
    夾鏈袋1包，及含甲基安非他命成分透明結晶2包（驗餘淨重
    共1.7552公克）。另扣得與本案無關之含微量海洛因成分之
    白色粉末2包（驗餘淨重共2.3051公克）、吸食器2組、藥剷
    2支、化妝包1個、行動電話1具、行動電話門號0000-000000
    號SIM卡1張、SIM卡3張。
  ㈢於105年1月7日22時35分許，在臺北市○○區○○路0段000
    號前拘提劉○金到案，並搜索其使用牌照號碼000-0000號自
    小客車，扣得海洛因15包（驗餘淨重共37.72公克）、甲基
    安非他命7包（驗餘淨重共101.79公克）、SK廠牌Ufit行動
    電話1具（含0000-000000之SIM卡1張、0000-000000之SIM卡
    1張）、夾鏈袋1包，及與本案無關之:新臺幣（下同）20萬
    元、蘋果廠牌行動電話1具（含門號0 000-000000號SIM卡）
    、ELIYA廠牌行動電話1具（含門號0000-000000號SIM卡）、
    郵政存簿儲金簿1本、國泰世華銀行存摺1本、玉山銀行存摺
    1本、SAMSUNG廠牌行動電話1具、蘋果廠牌行動電話1具（含
    SIM卡）、遠傳電信3G易付卡1張，員警另搜索其之臺北市○
    ○區○○街00○0號0樓，扣得電子磅秤1台、夾鏈袋1包及與
    本案無關之壓膜器1個。
五、案經臺中市政府警察局霧峰分局、第三分局移送暨行政院海
    岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方
    法院檢察署檢察官偵查起訴及移請臺灣臺中地方法院併案審
    理。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
    ，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，
    除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據
    」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮
    於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護
    人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。最高
    法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可
    知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使
    反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則
    上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可
    信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外
    之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問
    ，應認屬於未經合法調查之證據，但 非為無證據能力（亦有
    最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判
    決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案下
    列引用；
  ⒈證人劉○譯於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地
    方法院檢察署105年度偵字第2222號卷《下稱偵卷一》第87
    至88頁）。
  ⒉證人宋○○於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地
    方法院檢察署105年度偵字第2083號卷《下稱偵卷二》第108
    至109頁）。
  ⒊證人卜○○於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷二第15
    5至156頁）。
  ⒋證人林○於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方
    法院檢察署105年度偵字第2067號卷《下稱偵卷三》第112頁
    至第113頁背面）。
  ⒌證人劉○○於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷三第54
    至55頁；臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6330號卷
    《下稱偵卷四》第139頁至第140頁背面）。
  ⒍證人陳○○於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷三第58
    頁至第58頁背面；偵卷四第142頁背面至第144頁）。
    本案被告賴○志及其辯護人、被告吳○潔及其辯護人、被告
    劉○金及辯護人並未釋明上述偵查中具結之筆錄，有何顯不
    可信之情況，且亦查無顯有不可信之 情況，且經被告賴○志
    及其辯護人、被告吳○潔及其辯護人、被告劉○金及辯護人
    於原審準備程序時同意具有證據能力（見原審105年度訴字
    第239號卷一《下稱原審卷一》第119頁背面、第143頁至第
    143頁背面），並在本院準備程序中同意有證據能力（見本
    審卷一第126、127頁）。再經本院於審理時將上開證人劉○
    譯、宋○○、林○、劉○○、陳○○之上開偵訊筆錄逐一提
    示予被告賴○志、吳○潔、劉○金及渠等之辯護人供渠等閱
    覽並告以要旨，則證人劉○譯、宋○○、林○、劉○○、陳
    ○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之
    依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條
    之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)
    除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證
    明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務
    上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除
    前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
    查被告劉○金個人戶籍資料查詢結果（見原審卷第10頁）、
    牌照號碼000-0000號自小客車車籍資料1紙（見臺灣臺中地
    方法院檢察署105年度聲拘字第60號卷《下稱聲拘卷》第192
    頁），均屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能
    會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況
    ，依上揭條文規定，自得作為證據。另查0000-000000之申
    租人資料查詢1份（申租人林○○即 被告賴○志之同居人，
    見聲拘卷第200頁）、0000-000000之申租人資料查詢1份（
    即被告吳○潔本人104年11月1日申請，見偵卷二第15頁）、
    0000-000000之申租人資料查詢1份（申租人外籍付○○，
    104年2月2日申請，見原審卷第155頁）、0000-000000之申
    租人資料查詢1份（申租人外籍張○，104年5月13日申請，
    見原審卷第155頁）、證人劉○譯持用行動電話門號0000-0
    00000號申租人資料查詢1份（申租人王○○即證人劉○譯之
    母，103年4月8日申請，見偵卷一第46頁）、證人宋○○使
    用市內電話門號00-00000000號申租人資料查詢1份（申租人
    宋○○即證人宋○○之父，70年3月9日申請，見偵卷二第58
    頁）、證人卜○○持用行動電話門號0000-000000號申租人
    資料查詢1份（申請人卜○○本人，102年8月27日申請，見
    臺灣臺中地方法院檢察署105年度警聲強字第6號卷《下稱警
    聲卷》第29頁），均係電信公司從事業務之人於業務上或通
    常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為
    證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之
    不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開市內電話、行動
    電話門號用戶基本資料均應具有證據能力。
三、卷附之(1)員警搜索被告吳○潔所在慕○商旅000 室相片8張
   （見偵卷二第18頁至第20頁背面）；(2)臺中市○區○○路00
    0號前及電梯內監視器錄影畫面翻拍相片2張（104年11月30
    日15時49分許、15時50分，攝得被告劉○金、證人劉○○、
    林○○，見偵卷三第16頁）、車行紀錄查詢系統查詢000-00
    00行車紀錄檔案翻拍相片1紙（見偵卷四第80頁）、員警搜
    索被告劉○金使用牌照號碼000-0000號自小客車相片4張（
    見偵卷三第48頁至第48頁背面、第50頁背面至第51頁）、員
    警搜索被告劉○金之臺北市○○區○○街00○0號0樓住處相
    片2張（見偵卷三第49頁背面至第50頁），均係以機械之方
    式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非
    供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證
    明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具
    關聯性，自有證據能力。
四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依法聲請監聽，有如
    下監聽資料：
  ┌───┬──────┬──────────────────┐
  │使用人│門號        │備註                                │
  ├───┼──────┼──────────────────┤
  │賴○志│0000-000000 │臺中地方法院104年度聲監字第3045號   │
  │      │（未扣案）  │（104.11.16至104.12.15）            │
  │      │            │臺中地方法院104年度聲監續字第3163號 │
  │      │            │（104.12.15至105.1.13）             │
  ├───┼──────┼──────────────────┤
  │吳○潔│0000-000000 │臺中地方法院104年度聲監字第3377號   │
  │      │（扣案）    │（104.12.18至105.1.15）             │
  ├───┼──────┼──────────────────┤
  │劉○金│0000-000000 │臺中地方法院104年度聲監字第3044號   │
  │      │（扣案）    │（104.11.16至104.12.15）            │
  │      │            │臺中地方法院104年度聲監續字第3162號 │
  │      │            │（104.12.15至105.1.13）             │
  │      ├──────┼──────────────────┤
  │      │0000-000000 │臺中地方法院104年度聲監字第3152號   │
  │      │（扣案）    │（104.11.26至104.12.25）            │
  │      │            │臺中地院104年度聲監續字第3280號     │
  │      │            │（104.12.25至105.1.22）             │
  ├───┼──────┼──────────────────┤
  │陳○○│0000-000000 │臺中地方法院 104 年度聲監字第 2195  │
  │（證人│（扣案）    │號（ 104.8.25 至 104.9.23)          │
  │自己另│            │臺中地方法院 104 年度聲監續字第 2346│
  │涉毒品│            │號（ 104.9.23 至 104.10.22）        │
  │案件被│            │臺中地方法院 104 年度聲監續字第 2675│
  │監聽）│            │號（ 104.10.22 至 104.11.20）       │
  └───┴──────┴──────────────────┘
    （通訊監察書見本院卷二第30至35頁；聲拘卷第109至110頁
    ；聲拘卷第163頁、第164頁背面；偵卷三第44至45頁；見偵
    卷四第19至21頁）附卷可查。       
五、本案並有警方製作之譯文如下：
  ⒈0000-000000與證人劉○譯持用行動電話門號0000-000000號
    通訊監察譯文1份（見偵卷一第48至49頁）。
  ⒉0000-000000與證人宋○○使用市內電話門號00-00000000號
    通訊監察譯文1份（見偵卷二第62頁）。
  ⒊0000-000000與證人卜○○持用行動電話門號0000-000000號
    通訊監察譯文1份（見偵卷二第105至106頁）。
  ⒋0000-000000與證人林○持用行動電話門號0000-000000號通
    訊監察譯文1份（見偵卷三第126頁至第126頁背面）。
  ⒌0000-000000與證人劉○○用行動電話門號0000-000000號通
    訊監察譯文1份（見偵卷三第14頁至第14頁背面）、0000
    -000000與證人劉○○用行動電話門號0000-000000號通訊監
    察譯文1份（見偵卷四第120至121頁）。
  ⒍證人陳○○持用行動電話門號0000-000000號與0000-000000
    通訊監察譯文1份（見偵卷四第30頁）等在卷可考。
    本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定
    程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證
    據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯
    文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告賴○志、吳○潔、劉○
    金及渠等之辯護人，於原審及本院準備程序及審理時，均表
    示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之
    真實性並不爭執（見原審卷第119頁背面、第143頁至第143
    頁背面、第227頁背面）（本院卷一第128頁、本院卷二第40
    頁背面、第125頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通
    訊監察譯文供被告賴○志、吳○潔、劉○金及渠等之辯護人
    辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有
    證據能力。
六、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
    或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提
    出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所
    規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
    159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之
    鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之
    人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測
    驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事
    訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察
    官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別
    知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208
    第1項前段規定：「法院或檢察官得 囑託醫院、學校或其他
    相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基
    於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託
    某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，
    並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察
    一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法
    院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之(1)衛生福
    利部草屯療養院105年1月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗
    書1紙（鑑定被告吳○潔遭扣案之透明結晶2包、白色粉末2
    包，見偵卷二第94頁）；(2)法務部調查局濫用藥物實驗室
    105年1月29日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（鑑定被
    告劉○金遭扣案碎塊狀物15包，見偵卷三第189頁）、內政
    部警政署刑事警察局105年3月30日刑鑑字第1050020589號鑑
    定書1紙（鑑定被告劉○金遭扣案淡黃色及白色晶體共7包，
    見原審卷第172至173頁），員警將本件扣案毒品分送衛生署
    福利部草屯療養院、法務部調查局、內政部警政署刑事警察
    局鑑定而做成，且被告吳○潔、劉○金及渠等之辯護人於原
    審及本院準備程序時均表示對於上開鑑驗書同意有證據能力
    （見原審卷第119頁背面、第143頁至第143頁背面；本院卷
    一第128頁），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力
    或聲明異議，應認有證據能力。
七、被告吳○潔遭扣案之BENQ廠牌黑色行動電話1具（含0000-00
    0000號SIM卡）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、扣案之含甲基
    安非他命成分透明結晶2包（驗餘淨重共1.7552公克）（見
    偵卷二第94頁衛生福利部草屯療養院105年1月22日草療鑑字
    第0000000000號鑑驗書）。被告劉○金遭扣案之海洛因15包
    （驗餘淨重共37.72公克）、甲基安非他命7包（驗餘淨重共
    101.79公克）、SK廠牌Ufit行動電話1具（含0000 -000000
    之SIM卡1張、0000-000000之SIM卡1張）、電子磅秤1台、夾
    鏈袋2包，均係員警依法依原審核發搜索票執行搜索或附帶
    搜索被告而查扣等情，有(1)原審105年聲搜字第41號搜索票
    影本1紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押
    物品目錄表各1份（搜索被告吳○潔，見偵卷二第40頁至第
    42頁背面）；(2)原審105年聲搜字第41號搜索票影本1紙、
    臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
    各3份（搜索被告劉○金，見偵卷三第23至27頁、第29頁至
    第30頁背面、第35至36頁）在卷可查，上開物品均非屬供述
    證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，
    當有證據能力。
八、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，
    此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於
    審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定
    ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳
    述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當
    事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1
    項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
    視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於
    採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當
    事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對
    詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我
    國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據
    排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之
    立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均
    同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事
    訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被
    告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定
    ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在
    當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規
    定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適
    用應可作同上之解釋。（1）查本案證人劉○譯於警詢中之
    證述（見偵卷一第37至39頁）；(2)證人宋○○於警詢中之
    證述（見偵卷二第44頁至第46頁背面）、證人卜○○於警詢
    中之證述（見偵卷二第96至102頁背面）、證人黃○○於警
    詢中之證述（見偵卷二第148頁至第149頁背面）；(3)證人
    林○於警詢中之證述（見偵卷三第119至第121頁）、證人劉
    ○○於警詢中之證述（見偵卷三第83至88頁；偵卷四第96至
    103頁）、證人陳○○於警詢中之證述（見偵卷三第62至77
    頁；偵卷四第70至78頁）、車行紀錄查詢系統查詢000-0000
    行車紀錄1份（104年11月30日15時31分許，該車行經進化路
    ，見偵卷四第80頁）；(4)臺中市政府警察局霧峰分局105年
    5月16日中市警霧分偵字第0000000000號函所附偵查佐石○
    ○職務報告（見原審卷第176至178頁），其性質均屬被告以
    外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告賴○志及其辯護
    人、被告吳○潔及其辯護人、被告劉○金及辯護人於原審準
    備程序時同意具有證據能力（見原審卷第119頁背面、第143
    頁至第143頁背面），在本院準備程序中同意有證據能力（
    見本院卷一第126、127頁），且未曾於言詞辯論終結前爭執
    其證據能力或聲明異議（見本院卷二第39頁背面），本院審
    酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯
    過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之為證據為
    適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一部分（即賴○志部分）：
  ㈠被告賴○志於警詢、偵查中及原審訊問、準備程序、審理時
    對附表一事實坦承不諱（見偵卷一第17頁背面至第19頁、第
    122至123頁；原審105度聲羈字第34號卷第4頁背面；原審卷
    第116頁背面、第269頁、第274頁背面）。被告賴○志上開
    自白，核與證人劉○譯於警詢及偵查中證述其如何電話聯絡
    、於如附表一所示之時、地向被告賴○志購得毒品，被告賴
    ○志並收受如附表一所示之價金等情節（見偵卷一第37頁背
    面、第38頁背面、第87頁背面至第88頁），大致相符。
  ㈡且104年12月14日20時1分譯文中，證人劉○譯問「台北的有
    下來嗎?」，所稱「台北的」 即是被告劉○金，劉○金是被
    告賴○志的毒品來源。又21時47分譯文中，證人劉○譯有說
    到「一萬四」意指要以一萬四千元購買毒品。又同日22時38
    分譯文中，證人劉○譯說「我在全國釣蝦場這邊」，又23時
    21分譯文中，證人劉○譯又說「我在釣蝦場等你ㄝ」，顯然
    兩人確有見面之事實。待見面後完成交易，證人劉○譯又在
    翌日（即104年12月15日）凌晨0時31分、34分傳簡訊責怪被
    告賴○志提供的毒品品質不佳，簡訊為「越來越誇張，這根
    本不是真正台北的，當我不知，重也不夠」「品質也不能」
    （見偵卷一第48至49頁譯文）。又104年12月15日晚間11時
    10分許，劉○譯搭車途經臺中市○○區○○路000巷0號前時
    ，因行跡可疑為警盤查，經其同意後搜索，在其隨身攜帶之
    包包內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2包(含袋毛
    重各為2.4公克、0.91公克，驗餘淨重各為1.35公克、0.28
    公克，驗餘總淨重1.63公克)、供施用第一級毒品海洛因使
    用之注射針筒3支；同日晚間11時40分許，經警徵得其同意
    採集尿液送驗，結果呈「嗎啡、可待因」陽性反應。以上事
    實有劉○譯所受臺灣臺中地方法院105審訴字第753號、105
    年度審易字第1825號判決可證（見本院卷一第202頁判決書
    列印，及第206至207頁該次採尿送驗鑑定報告）。已可證明
    確實是施用了被告賴○志販賣之毒品海洛因，因而呈現「嗎
    啡、可待因」陽性反應。
  ㈢被告賴○志於本院審理時坦承有將海洛因交付證人劉○譯，
    但辯稱該次沒有收到現金云云（見本院卷二第126 頁背面）
    。被告此一答辯已與其先前警訊自述「他拿1 萬4000元給我
    」，及偵訊中陳述「憨仔（劉○譯）給我1萬4000 元」等情
    ，均不吻合（見偵卷一第19頁、第122 頁背面）。況且交易
    翌日凌晨0 時31分、34分，證人劉○譯還傳簡訊來嫌棄毒品
    品質不佳。如果該次是賒欠價金之交易性質，證人劉○譯不
    至於如此高姿態嫌棄毒品。所以被告賴○志所辯不可採信，
    被告賴○志應該當場有收到現金才是。
  ㈣故綜上所述，被告賴○志確有附表一之犯行，已可認定。
二、有關犯罪事實二部分（即被告吳○潔部分）：
  ㈠被告吳○潔於偵查中及原審院訊問、 準備程序、審理時對附
    表二編號1坦承不諱（見偵卷二第87頁、第88頁；本院105度
    聲羈字第32號卷第7頁背面；原審卷第39頁、第116頁背面、
    第269 頁背面）。並於本院羈押訊問、準備程序及審理程序
    中坦白承認（本院卷一第85頁背面；本院卷二第43頁）。
    被告吳○潔於原審訊問、準備程序、審理時對附表二編號 2
    至3坦承不諱（見原審卷第39頁、第116頁背面、第 269頁背
    面至第270頁背面、第274頁背面）。並於本院準備程序及審
    理程序中坦白承認（本院卷一第85頁背面；本院卷二第43頁
    ）。
  ㈡證人宋○○於警詢及偵查中，證述其如何以如附表二編號1
    所示使用之市內電話門號與被告吳○潔持用之0000-000000
    聯絡、於如附表二編號1所示之時、地向被告吳○潔無償取
    得若干甲基安非他命並施用完畢等情（見偵卷二第46頁至第
    46頁背面、第109頁、第116頁背面）。在104年12月29日18
    時55分譯文中，證人宋○○直接開口說「你那邊還有沒有糖
    果?」（按：糖果是施用毒品者對甲基安非他命之通稱代號
    ），被告回稱「你要用喔?」，證人宋○○說「對阿想要用
    」（見偵卷二第46頁背面），明確表示索討甲基安非他命之
    意思。與上述證人宋○○警偵訊之陳述吻合。
  ㈢證人卜○○於警詢及偵查中，證述其如何以如附表二編號2
    至3所示持用之行動電話門號與被告吳○潔持用之0000-0000
    00聯絡、於如附表二編號2至3所示之時、地向被告吳○潔、
    黃○○購得毒品，被告吳○潔、黃文 彬並收受如附表二編號
    2至3所示之價金等情節（見偵卷二第97至100頁、第155頁背
    面至第156頁）。並與共犯黃○○於警詢中證述與被告吳○
    潔共同進行如附表二編號2至3所示毒品交易之情節（見偵卷
    二第148頁背面至第149頁背面），均大致相符。
  ㈣在104 年12月20日14時55分譯文中，證人卜○○說「今天比
    較一點點不方便，一個半便當」「5:30左右，因為我公司也
    在那附近，你在7-11門口等我」，意即要買1500元毒品，先
    約在某一個7-11見面。然後來因故改時間地點，19時19分譯
    文中，被告吳○潔說「太遠了... 那我把電話拿給我另一個
    男生，我叫他過去找你」「他要幫我去一趟」「恩，我叫他
    到救國團的門口打給你」，被告委由共犯即男友黃○○出面
    交易。19時33分譯文中，證人卜○○又改約「有個婦產科醫
    院，然後在前面50公尺有個50嵐」「到打給我」，19時36分
    譯文中，證人卜○○又說「50嵐門口嗎」，黃○○說「對，
    50嵐門口」，證人卜○○說「好，我到了。」（以上見偵卷
    二第97至98頁譯文）。核予證人卜○○偵查中具結陳述：附
    表二編號2 該次購買1500元甲基安非他命之事實（偵卷二第
    155背面至156頁筆錄）等情相符。
  ㈤又104年12 月25日14時55分該次譯文中，證人卜○○說「三
    點半過來，帶一個便當，到50嵐打給我。」被告吳○潔答稱
    「好，我知道了。」16時08分時，被告吳○潔電話中稱「我
    剛是跟你約三點半，現在跟你改五點好嗎？」，證人卜○○
    說「能提早就提早，到50嵐打給我就OK了」、22時59分譯文
    中，被告吳○潔說「我過去，不好意思我睡著了」「恩，我
    到了打給你」。23時36分譯文中，被告吳○潔說「我在7-11
    等你」，當時基地台位置在「臺中市○區○○路○段0 號附
    近」（見偵卷二99頁譯文）。證人卜○○偵查中具結，附表
    二編號3 該次，是被告吳○潔與其男友一起過來交易，證人
    該次買得1000元甲基安非他命（見同上偵卷二第156頁）。
  ㈥衡以證人宋○○、卜○○於偵查中均已具結擔保證詞之真實
    性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構 陷被告吳○潔為販賣毒
    品犯行之必要，其證述應堪採信。而本件0000-000000 確有
    與上開證人宋○○使用之市內電話門號於附表二編號1 所示
    轉讓毒品時間前為通聯；與上開證人卜○○使用之行動電話
    門號於附表二編號2至3所示交易毒品時間前為通聯，亦有00
    00-000000與證人宋○○使用市內電話門號00-00000000號通
    訊監察譯文1份（見偵卷二第62頁）、0000-000000與證人卜
    ○○持用行動電話門號0000-000000號通訊監察譯文1份（見
    偵卷二第105至106頁）在卷可考，觀諸上開通訊監察譯文內
    容，所顯示被告吳○潔與證人宋○○、卜○○相約碰面之時
    、地、方式等情節，核與證人宋○○證述受讓毒品之時、地
    、情節及證人卜○○證述交易毒品之時、地、情節均相符。
  ㈦員警於105 年1月11日7時10分許，在臺中市○區○○路00○
    0 號「慕○商旅」520 室拘提被告吳○潔到案，並搜索扣得
    BENQ廠牌黑色行動電話1 具（含0000-000000之SIM卡）、電
    子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、含甲基安非他命成分透明結晶2
    包（驗餘淨重共1.7552公克）等情，有員警搜索慕○商旅00
    0 室相片8 張（見偵卷二第18頁至第20頁背面）、原審105
    年聲搜字第41號搜索票影本1 紙、臺中市政府警察局霧峰分
    局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見偵卷二第40頁
    至第42頁背面）在卷可考，並有如上所示之物品扣案可資佐
    證。
  ㈧綜上，被告吳○潔上開自白，應可採信。被告吳○潔附表二
    之犯行，已可認定。
三、有關犯罪事實三部分（被告劉○金部分）：
  ㈠被告劉○金於原審訊問、準備程序、審理時對附表三編號1
    坦承不諱（見原審卷第39頁、第141 頁、第273 頁背面、第
    275 頁），於本院準備程序、審理中亦坦白承認犯行（本院
    卷一第125 頁、本院卷二第44頁背面）。另於偵查中及本院
    訊問、準備程序、審理時對附表三編號2至4坦承不諱（見偵
    卷三第187 頁背面至第188頁；原審卷第39頁、第141頁、第
    274至275頁、偵卷四第25至32頁）。於本院羈押訊問、準備
    程序、審理中亦坦白承認犯行（本院卷一第85頁背面、第12
    5頁、本院卷二第44頁背面）。
  ㈡證人林○於警詢及偵查中證述，其如何以如附表三編號1所
    示持用之行動電話門號與被告劉○金持用之0000-000000聯
    絡、於如附表三編號1所示之時、地向被告劉○金購得毒品
    ，被告劉○金並收受如附表三編號1所示之價金及金戒指等
    情節（見偵卷三第120頁背面、第113頁至第113頁背面）。
    證人林○住所在臺中市，104年12月10日22時59分譯文，證
    人林○問「對啊，你有下來嗎」，被告劉○金說「我最近都
    沒有下去。」，證人林○問「這樣子我要找誰?」，被告劉
    ○金說「找誰怎樣啊?」，證人林○說「那個啊」。23時6分
    之譯文中，證人林○說「可不可以拜託你下來一下」「我不
    會害你啦，你是不敢下來，還是怎樣」。被告劉○金說「太
    晚了，所我就不下去..」，證人林○只好說「好啦，我坐統
    聯，要出發再打給你。」，被告劉○金與證人林○語意曖昧
    ，證人林○很可能是要找人購毒。23時25分通話，被告劉○
    金基地台還在「桃園市○○區○○路○○段000號」附近，
    電話中被劉○金約「三重交流道下來第二個紅綠燈轉角的7
    -11等我」。證人林○答稱「好」。翌日（11日）凌晨0點59
    分，林○說「好，啊我快下交流道了，你可以那個了。」（
    見偵卷三120頁及背面譯文）。證人林○於105年1月11日偵
    查中結證稱，是以一個金戒指加上7000元現金，向劉○金買
    到價值1萬8000元之海洛因（偵卷三第113頁），亦與上述譯
    文內容吻合。
  ㈢關於附表三編號2，即104年11月26日之過程，證人劉○○已
    於警詢及偵查中證述其以0000-000000行動電話與被告劉○
    金持用之0000-000000、0000-000000門號聯絡（見偵卷四第
    74至75頁），104年11月26日中午12時56分，劉○○傳訊給
    被告劉○金使用之0000-000000門號，簡訊為「今天有要下
    來嗎？」，被告劉○金於13時13分回答稱，今天不下去，請
    劉○○上來台北。劉○○於16時42分、48分傳簡訊「高鐵的
    票到臺北訂好票了」「18:36到」。17時30分、42分，劉○
    ○再傳簡訊「哥我晚了購票好跟你說時間」「19:00到」（
    見偵卷四第74至75頁譯文）。同日17時31分許，被告劉○金
    以0000-000000門號打給證人劉○○， 電話中「到時候時間
    再發給我，我在過接你們」「往承德路的方向，往京站的方
    向，北京的京」「你到門口對面有個停車場，我在那邊等你
    」，19時19分許電話中，證人劉○○說「就是你說這邊」，
    被告劉○金說「我知道了，我現在走過來」，顯然兩邊人士
    已經見面。到達三重以後，證人劉○○先上旅館房間去，19
    時47分對話中，被告劉○金問「你們在幾號房，我在停車」
    ，證人劉○○說「要看一下，601」，被告劉○金回答「好
    ，我知道，我等一下直接上去」（見偵卷三第14-15頁譯文
    ）。而當日經手毒品與金錢的是被告劉○金與證人陳○○，
    證人陳○○於檢察官偵查中，已證述104年11月26日該次是
    偕同證人劉○○，向被告劉○金以4萬8000元買到海洛因三
    錢，另以1萬5000元到甲基安非他命一兩（見偵卷三第58頁
    至第58頁背面）。證人劉○○於偵查中亦結證：104年11月
    26日是到臺北市找被告劉○金購毒，該次回到臺中之後才施
    用所購得之毒品，施用起來確實是甲基安非他命、海洛因（
    見偵卷四第134頁）。
  ㈣關於附表三編號3，即104年11月30日之過程，警方取得監視
    錄影器照片二張，被告劉○金於104年11月30日下午15時50
    許，與林○熙（身穿藍色牛仔套裝之女子，未證明有犯意聯
    絡）至臺中市○區○○路000號「海○飯店」前，由證人劉
    ○○下樓引導被告劉○金及其林○熙搭乘電梯至飯店00樓之
    過程（見偵卷四第95頁照片）。並有車行紀錄查詢系統查詢
    000-0000行車紀錄1份及翻拍相片1紙（104年11月30日15時
    31分許，該車行經臺中市進化路被拍下，見偵卷四第80頁）
    。證人陳○○於104年12月24日偵查中已結證：其係偕同證
    人劉○○於104年11月30日，向被告劉○金購得海洛因3包（
    重量共約3台錢，價金48,000元）及甲基安非他命1包（重量
    約1台兩，價金15,000元），一手交錢，一手交貨（偵卷三
    第58頁）。證人劉○○於偵查中亦結證：104年11月30日被
    告劉○金到臺中市○區○○路000號海○飯店來販毒，由證
    人陳○○出面購毒之過程（見偵卷四第 134頁），該次買到
    的毒品，施用起來確實是甲基安非他命、海洛因的感覺（見
    偵卷三第58頁）。
  ㈤關於附表三編號4，即104年10月31日之過程，證人陳○○是
    偕同證人劉○○，以0000-000000電話撥打給劉○金0000-00
    0000電話購毒（見偵卷四第98至99頁劉○○警訊筆錄）。10
    4年10月31日19時51分34秒譯文內容，證人陳○○、劉○○
    當時已經到了臺北市，基地位置是在「臺北市○○區○○○
    路○段00巷0弄0號00樓」，被告劉○金說「喔!我現在在師
    ○大學，我現在走回去!」，陳○○說「我找個7-11儲值一
    下我的那個網卡，應該沒關係吧。」，被告劉○金說「那我
    等一下過來」，陳○○說「好!好!」。同日20時9分譯文，
    陳○○說「我在停車場門等你們」，被告劉○金說「好。」
    ，當時證人陳○○之基地台位置在「臺北市○區○○○路○
    段0號00樓」（見偵卷四第98至99頁譯文）。證人陳○○於
    偵查中證述，該次是陳○○駕車搭載劉○○至臺北市大安區
    和平東路與和平西路口之停車場，由陳○○下車與被告劉○
    金碰面，證人陳○○交付現金56,000元予被告劉○金，被告
    劉○金同時交付海洛因3包（重量共約3台錢，價金48,000元
    ）及甲基安非他命1包（重量約0.5台兩，價金8,000元）予
    證人陳○○等情（見偵卷四第142頁背面至143頁筆錄）。證
    人劉○○於偵訊中亦證稱：當時我與陳○○一起開車前往臺
    北市大安區和平東路一段與和平西路一段之停車場，向「台
    北兄」購買第一、二級毒品，但正確毒品數量要問陳○○，
    因為我當時人在車上，是陳○○下車去交易，陳○○有拿回
    來車上，我施用起來確定是海洛因與甲基安非他命（見偵卷
    四第139頁背面）。衡以證人劉○○、陳○○於偵查中均已
    具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷
    被告劉○金，故證人之證述應堪採信。
  ㈥員警於105年1月7日22時35分許，在臺北市○○區○○路0段
    000號前拘提被告劉○金到案，並搜索 其使用牌照號碼000-
    0000號自小客車，扣得海洛因15包（驗餘淨重共37.72公克
    ，見原審卷一第172頁鑑定報告）、甲基安非他命7包（驗餘
    淨重共101.79公克）、SK廠牌Ufit行動電話1具（含0000-00
    0000之SIM卡1張、0000-000000之SIM卡1張）、夾鏈袋1包，
    員警另搜索其之臺北市○○區○○街00○0號3樓，扣得電子
    磅秤1台、夾鏈袋1包等情，有員警搜索被告劉○金使用牌照
    號碼000-0000號自小客車相片4張（見偵卷三第48頁至第48
    頁背面、第50頁背面至第51頁）、員警搜索被告劉○金之臺
    北市○○區○○街00○0號3樓住處相片2張（見偵卷三第49
    頁背面至第50頁）、原審105年聲搜字第41號搜索票影本1紙
    、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
    表各3份（見偵卷三第23至27頁、第29頁至第30頁背面、第
    35至36頁）在卷可考，並有如上所示之物品扣案可資佐證。
    又員警將上開扣案毒品分送法務部調查局、內政部警政署刑
    事警察局鑑定結果，扣案碎塊狀物15包均含海洛因成分，驗
    餘淨重共37.72公克（有法務部調查局濫用藥物實驗室105年
    1月29日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙，鑑定扣案碎
    塊狀物15包，見偵卷三第189頁）。另扣案結晶體7包均含甲
    基安非他命成分，驗餘淨重共101.79公克等情（內政部警政
    署刑事警察局105年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1
    紙，鑑定扣案結晶體7包，見原審卷一第172至173頁）附卷
    可考。
  ㈦綜上，被告劉○金附表三之各次犯行，事證明確，已可認定
    。
四、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
    ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝
    ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒
    品不易取得且物稀價昂，本件被告賴○志、吳○潔、劉○金
    販入毒品後有償交付予證人等人之交易過程中若無利可圖，
    縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平
    白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價
    格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認
    定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲
    基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次
    買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求
    量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者
    被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標
    準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行
    為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明
    確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利
    ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖
    販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人等
    與被告賴○志、吳○潔、劉○金均非至親，且如附表一、附
    表二編號2至3、附表三所示各次交易均屬有償行為，被告賴
    ○志、吳○潔、劉○金係親自在特定約定地點交付毒品、收
    取價款，苟被告賴○志、吳○潔、劉○金無利潤可圖，衡情
    應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而
    交付毒品予證人等之理，被告賴○志、吳○潔、劉○金所為
    要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已。被告營利意圖
    ，即可認定。參以被告賴○志於原審審理時供稱：賣14000
    元海洛因，獲利頂多4、5千元等語；被告吳○潔於本院審理
    時供稱：獲利係黃○○負責，確實應該有獲利等語；被告劉
    ○金於本院審理時供稱：每錢大約可賺3,000 元等語（見原
    審卷一第274頁背面至第275頁），被告 賴○志、吳○潔、劉
    ○金販賣毒品以營利意圖，即可認定。
五、綜上，被告賴○志上開販賣第一級毒品海洛因犯行；被告吳
    ○潔上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級
    毒品甲基安非他命犯行；被告劉○金上開販賣第一級毒品海
    洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。本件事證
    明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、被告賴○志所犯罪名：
    按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
    級毒品，不得非法持有、施用或販賣。故核被告賴○志就附
    表一編號1之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
    賣第一級毒品罪。
二、被告吳○潔所犯罪名：
  ㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
    定之第二級毒品。又第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類
    藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號
    公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他
    命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之
    轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁
    藥罪。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥
    事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列
    管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事
    法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第
    二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行
    政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準
    」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10
    公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條
    例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合
    修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條
    第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重
    其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別
    依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83
    條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後
    法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法
    第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號
    、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨
    參照）。被告吳○潔就附表二編號1之所為，轉讓予成年人
    即證人宋○○之甲基安非他命，並無證據證明已逾上開應加
    重其刑之標準，揆諸前開說明，自應論以藥事法第83條第1
    項之轉讓禁藥罪，是被告吳○潔附表二編號1之所為，係違
    反藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
  ㈡被告吳○潔就附表二編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條
    例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
三、被告劉○金所犯罪名：
  ㈠核被告劉○金就附表三編號1所為，係犯毒品危害防制條例
    第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
  ㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之
    第二級毒品，不得非法持有、施用或販賣。又安非他命類藥
    品（包括甲基安非他命），業經公告為禁藥，已如前述。被
    告劉○金販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4
    條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁
    藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競
    合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理
    ，擇一適用。查93年4月21日修正公布、同年月23日施行之
    藥事法第83條第1項，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併
    科新臺幣5百萬元以下罰金」，104年12月2日修正公布，同
    年月4日施行之新法，則提高得併科之罰金金額為新臺幣5千
    萬元以下罰金。被告劉○金附表三編號2、3、4行為後，藥
    事法修正變更，修正後之法定刑並未較有利於被告劉○金。
    然毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公
    布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上
    有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。毒品危害防
    制條例第4條第2項顯然較修正前後之藥事法第83條第1項之
    販賣禁藥罪為重，被告劉○金應優先適用毒品危害防制條例
    第4條第2項。被告劉○金就附表三編號2、3、4之所為，各
    係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒
    品罪暨同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應
    從一重，各論以同條第1項之販賣第一級毒品罪。
四、被告賴○志、劉○金因販賣第一級毒品而持有第一級毒品低
    度行為，被告吳○潔、劉○金因販賣第二級毒品而持有第二
    級毒品之低度行為，均應為渠等販賣毒品之高度行為所吸收
    ，不另論罪；被告吳○潔轉讓禁藥前持有第二級毒品之低度
    行為（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖
    讓轉部分依藥事法論處，但其持有部分仍違反毒品危害防制
    條例第11條第2項之罪，故持有甲基安非他命部分仍應論處
    ），應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法
    院98年度台上字第5362號判決參照）。
五、被告吳○潔就如附表二編號1至3所示各次犯行、被告劉○金
    就如附表三編號1至4所示各次犯行，犯意各別，時空互異，
    罪名不同，均應予分論併罰。被告吳○潔與黃○○就附表二
    編號2、3所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
    又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第6329號
    移送併案審理部分，犯罪事實即係指本件被告劉○金之如附
    表三編號2至3之犯行，該等犯罪事實與本件起訴並經論罪科
    刑之被告劉○金販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，為事實
    上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘
    明。
六、加重、減輕：
  ㈠被告劉○金有如事實欄三所示之有期徒刑執行完畢情形，有
    臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之
    執行完畢後，5年之內故意再犯如附表三編號1至4所示有期
    徒刑以上之4罪，均為累犯，除其所論之販賣第一級毒品罪
    之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其
    餘就法定刑為罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，
    分別加重其刑。
  ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
    之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯
    自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷
    次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自
    動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減
    輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或
    主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號
    判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告賴○
    志就如附表一所示犯行，於警詢及偵查中自白，復於原審準
    備程序、審理時坦承上開犯罪，並於本院最後審理期日自白
    。又被告劉○金就如附表三編號2至4所 示犯行，於偵查中自
    白，復於原審準備程序、審理時，本院審理及準備程序中，
    坦承上開犯罪，均已如上述，均應依毒品危害防制條例第17
    條第2項規定，減輕其刑。並就被告劉○金所犯如附表三編
    號2至4所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部
    分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為罰金
    刑部分，均依法先加（累犯加重）後減之。
  ㈢又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知
    後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪
    嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有
    利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第
    1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之
    2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從
    而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未
    曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同
    未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公
    訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白
    ，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定
    ，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此
    情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減
    輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符
    合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警
    詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審
    判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定
    之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號刑事裁判參
    照）。被告吳○潔於105年1月11日被拘提後，當日之警偵訊
    筆錄裡都沒有問到附表二編號2、3證人卜○○部分，被告吳
    ○潔105年1月12日起被羈押，警方是105年2月16日才訊問證
    人卜○○，證人卜○○指認104年12月20日、25日對話（附
    表二編號2、3）是毒品交易。經本院職權傳訊證人（即霧峰
    分局承辦員警）石○○，其於本院審理時證稱：105年1月11
    日移送吳○潔當天，尚未發現有卜○○此部分毒品交易存在
    ，是事後過濾通話才發現，且卜○○此人在監獄內，於是去
    監獄借訊卜○○，經卜○○確認，事後才去監獄訊問吳○潔
    （見本院卷一第181頁面至182頁）。而警方借訊吳○潔的時
    間是在105年3月30日，已經在本案105年3月4日起訴日之後
    （見本院卷二第1至8頁借訊吳○潔之警訊筆錄）。警方未能
    及早發現吳○潔與卜○○對話譯文，未儘早提供被告吳○潔
    於偵查階段自白犯罪之機會，已屬事實。又警方於105年2月
    25日訊問共犯黃○○，共犯黃○○承認販賣毒品給卜○○（
    以上見偵卷二第96至99頁卜○○警訊筆錄、偵卷二第148至
    150頁黃○○筆錄）。然而吳○潔是於105年3月2日被提解到
    偵查庭，才首次被問到有關卜○○之事實。從當日之偵訊筆
    錄來看，檢察官雖然先有告知刑事訴訟法第95條之訴訟權利
    ，但卻沒有告知被告吳○潔涉及於何時、何地、之何種行為
    涉及犯罪。沒有具體告知所涉及之犯罪事實（時、地、罪名
    ），就不能稱為完整之偵訊過程。又檢察官諭知被告吳○潔
    ，依據刑事訴訟法第181條規定，如果因陳述內容有導致自
    己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，如不拒絕證言，就要
    據實陳述，否則成立偽證罪，依法可判處七年以下有期徒刑
    ，並命證人吳○潔朗讀絜文後具結。檢察官問「（提示卜○
    ○照片）有無看過此人？」，證人吳○潔答稱「我有看過」
    。檢察官再問「有無賣毒品給照片之人？」，證人吳○潔答
    稱「沒有，我也沒有跟他講過電話。」，檢察官再問「在何
    場合見過照片之人？」，證人吳○潔答稱「忘記了。」，檢
    察官隨即將證人吳○潔諭令還押看守所（以上過程見105年3
    月2日檢察官偵訊筆錄，偵卷二第159至160頁）。檢察官既
    然是將被告吳○潔轉列證人，命之具結，所踐行之訴訟程序
    就不是對被告之訊問程序，等於就附表二編號2、3事實未曾
    詢問，未曾賦予被告偵查中自白以期獲得減刑寬典處遇之機
    會。又被告吳○潔隨即於105年3月4日上午10點0分，移審起
    訴到臺中地方法院（見原審卷第一頁），被告吳○潔收到起
    訴書後，隨即當日下午16時30分之接押法官訊問中，表示要
    對全部起訴事實認罪（見原審卷一第39 頁）。被告吳○潔若
    因為檢察官105年3月2日訊問程序將之轉列證人，又未提示
    具體之時間、地點，此一顯然有程序瑕疵之偵訊過程，使被
    告吳○潔錯失毒品危害防制條例第17條第2項減刑機會，顯非
    事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條
    保障之基本訴訟權。故而，被告吳○潔祇要審判中自白，應
    仍從寬認為有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規
    範目的。
  ㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
    權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行
    為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原
    則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律
    感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
    其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
    審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其
    刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
    ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特
    殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法
    定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年
    度台上字第6157號刑事判決參照）。本件被告賴○志就附表
    一所示販賣海洛因之犯行、被告劉○金就附表三所示販賣海
    洛因之罪名之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其
    行為固屬不當，應予非難，然考量被告賴○志販賣第一級毒
    品之次數僅1次，被告劉○金販賣毒品之次數僅4次，販售予
    3人，足見渠等非販賣毒品之大盤商，就各該次犯罪情節觀
    之，尚非重大惡極，且被告賴○志、劉○金僅係單純販賣交
    易毒品，並無對證人等施用強暴、脅迫之不法手段，以其情
    節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，
    相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序
    與國民健康之危害，顯然較不成比例。被告劉○金就附表三
    編號1之法定最輕本刑為「無期徒刑」以上；又雖然被告賴
    ○志適用偵審中之自白減刑，法定最輕本刑可減刑到「有期
    徒刑十五年以上」；被告劉○金就附表三編號2、3、4三次
    行為適用偵審中之自白減刑，法定最輕本刑可減刑到「有期
    徒刑十五年以上」，然就相對其行為之危害程度，然仍屬情
    輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒
    梟之惡行有所區隔，仍有情輕法重之憾，情節尚堪憫恕，爰
    均依刑法第59條之規定均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡
    平（即如附表一所示部分，依法適用偵審自白、刑法第59條
    ，遞減之。如附表三編號1所示部分，除法定刑為死刑或無
    期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定
    刑為罰金刑部分，依法先累犯加重後，其餘生命刑、自由刑
    適用刑法第59條減輕之。如附表三編號2至4所示部分，除法
    定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得遞減
    輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加，其餘生命
    刑、自由刑，引用偵審自白減刑、刑法第59條遞減之）。
七、其他不減刑之理由:
  ㈠被告劉○金就如附表三編號1販賣給證人林○之犯行，於警
    詢、偵查中皆一貫辯稱：係無償提供海洛因供證人林○施用
    云云（見偵卷三第170頁至第170頁背面、第 191頁背面），
    且遍閱全卷，亦未見被告劉○金就此部分於警詢或偵查中自
    白。被告劉○金是105年1月7日在臺北市被逮捕，並自105年
    1月8日起被羈押。警方於105年1月19日提訊被告劉○金，並
    提示附表二編號1之104年12月10日與證人林○之對話譯文，
    被告劉○金於105年1月19日警訊筆錄中說，只有無償提供海
    洛因吸食林○，沒有販賣（偵卷三第170頁），又於105年3
    月2日檢察官偵訊筆錄中，說「我當時有提供有提供一支菸
    的量給林○吸食...我不敢賣給林○，就叫林○另想他法」
    ，當日也有辯護人在場，辯護人表示意見「針對林○的部分
    ，當天是有見面，但沒有交易」（偵卷三第191頁背面），
    被告劉○金隨即於105年3月4日10：00被起訴移審臺灣臺中
    地方法院。既然沒有收取現金或其他毒品對價，就不算自白
    販賣毒品。被告劉○金從105年1月19日經警方提示與林○對
    話譯文後，到105年3月4日起訴移審，有長達一個月又十餘
    天時間可以思考要不要自白犯罪。被告劉○金自105年1月8
    日即由配偶為之委任律師擔任偵查中辯護人（見委任狀，偵
    卷三第9頁），被告卻仍然沒有委請律 師具狀向檢察官自白
    ，直到105年3月2日檢察官偵訊時仍否認犯行。105年3月4日
    10：00檢察官起訴移審後，偵查程序已經終結，辯護人雖提
    出刑事陳報狀稱「現確認該次有與林○完成如林○供稱數量
    及金額之第一級毒品交易」表示欲自白犯罪，可是此份陳報
    狀遞送到地檢署之時間是105年3月4日之16：00（見原審卷
    一第76頁刑事陳報狀上地檢署收文章戳時間），已經在法院
    審理階段了，自然不構成偵查中自白。被告劉○金就附表二
    編號1部分，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
    辯護人上訴意旨，請求對附表三編號1部分適用偵審自白減
    刑，為無理由，應予說明。
  ㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
    、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
    或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第
    17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應
    人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實
    防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲
    」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查
    （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查
    ），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該
    其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘
    該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供
    出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有
    確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒
    品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。（最高
    法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。查：
  1.被告賴○志於105年1月12日警詢及105年1月20日偵查中雖供
    稱所販賣海洛因來源係「小寶」即被告劉○金所交付等語（
    見偵卷一第19頁、第121頁背面），然被告劉○金早於105年
    1月7日遭拘提到案。並非因為賴○志供述而查獲。
  2.被告吳○潔於105年1月11日警詢中雖供稱向「阿忠」、秦漢
    平，購入甲基安非他命等語（見偵卷二第14頁背面、第22頁
    ），然未能供出「阿忠」之姓名年籍或聯絡方式，又秦漢平
    早被監聽，並已於105年1月11日5時許因販賣毒品案件為警
    逮捕到案，有警詢筆錄、逮捕權利告知書在卷可查（見臺中
    市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第0000000000號卷第
    2至4頁）。又辯護狀雖稱：被告吳○潔有供述毒品來源為黃
    ○○，請求減刑云云（見本院卷一第26頁）。然查，是證人
    卜○○於105年2月16日第一次警訊筆錄先指認黃○○（見偵
    卷二第102至103頁）。而黃○○已經於105年1月7日入勒戒
    所接受觀察勒戒，且於105年2月25日警方借訊製作警訊筆錄
    時，承認附表二編號2、3有賣毒給卜○○（偵卷二第148頁
    ）。所以並非因為被告吳○潔供述而查獲，應予說明。
  3.被告劉○金於警詢及偵查中雖供稱毒品上手姚○兒（小紅）
    、「阿興」（LINE暱稱芷希）等語（見偵卷三第16頁背面、
    第101頁背面、第175之1頁），經原審函詢臺中市政府警察
    局霧峰分局有無因被告劉○金所供查獲上手，經該局函覆略
    以：被告劉○金並未提供該兩人之聯絡電話、真實姓名、居
    住地址，僅提供該兩人LINE暱稱，故並未因其供述查獲該兩
    人等語，有臺中市政府警察局霧峰分局105年5月16日中市警
    霧分偵字第0000000000號函所附偵查佐石○○職務報告在卷
    可參（見原審卷第176至178頁）。
  4.綜上，本案尚無因被告賴○志、吳○潔、劉○金供出毒品來
    源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告賴○志
    、吳○潔、劉○金符合毒品危害防制條例第17條第1項之減
    刑規定，併此敘明。
  ㈢又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較
    適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。是被告吳○潔
    雖於偵查及審理中均自白其所為如附表二編號1所示之轉讓
    禁藥犯行，仍無從援引毒品危害防制條例第17條之減刑規定
    ，附此敘明。
  ㈣復刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
    其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
    一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
    應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
    全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
    因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
    刑，是否猶嫌過重等等）。又刑法第59條所規定之酌量減輕
    其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告
    法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕
    之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始
    得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
    被告吳○潔所犯轉讓禁藥法定最低刑度甚低，並無情輕法重
    之憾。被告吳○潔所犯附表二編號2、3販賣第二級毒品甲基
    安非他命部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑後
    ，法定最輕本刑已經可達有期徒刑3年6月以上，與其所販賣
    甲基安非他命所造成之危害相比，並無情輕法重之情形，不
    應再適用刑法第59條酌減。
八、撤銷改判之理由
    原審審理結果，以被告賴○志、吳○潔、劉○金，販賣第一
    、二級毒品罪、轉讓禁藥罪等，犯罪事證明確，予被告等論
    罪科刑，固非無見，惟查：
  ㈠被告賴○志、吳○潔、劉○金行為後，刑法及毒品危害防制
    條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用
    新法，自有違誤。
  ㈡且按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
    被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併 合處罰。惟該持有剩
    餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所
    吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次
    之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告
    沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）
    。105年1月11日7時10分許，在臺中市○區○○路00○0號「
    慕○商旅」000室拘提吳○潔到案，並搜索扣得甲基安非他
    命成分透明結晶2包（驗餘淨重共1.7552公克），應在附表
    二編號3之販賣行為後，諭知沒收銷燬之。
  ㈢附表二編號一被告吳○潔轉讓禁藥過程，使用扣案BENQ廠牌
    之0000-000000門號手機，有對話譯文可證，並且經原審將
    之敘述在附表二編號1行為欄下，卻未適用刑法犯罪工具沒
    收之規定諭知沒收，又未交代不沒收之理由，顯有不當。
  ㈣檢察官105年3月2日偵訊被告吳○潔，有關是否有販賣第二
    級毒品給證人卜○○部分，也是偵查階段唯一一次訊問吳○
    潔有關附表二編號2、3之偵查行為。但檢察官既然已經將吳
    ○潔列為證人，諭知具結義務及據實陳述義務，命之具結，
    再詢問是否販毒證人卜○○，其訴訟程序顯然有瑕疵。更何
    況並未依照刑事訴訟法第95條進行權利告知並告以涉及犯罪
    之時間、地點，罪名，致使被告吳○潔錯失偵查中唯一一次
    自白附表二編號2、3之機會。原審未適用毒品危害防制條例
    第17條第2項規定，給予被告吳○潔就附表二編號2、3減刑
    之適用，乃有違誤。又本院適用毒品危害防制條例第17條第
    2項規定減刑之後，被告吳○潔就附表二編號2、3犯行之最
    低法定刑，已經無情輕法重之憾。原審適用之刑法第59條減
    刑，於附表二編號2、3已不適當。
  ㈤被告劉○金在附表三編號2犯行過程中，使用之手機門號尚
    包括0000-000000，有通訊監察譯文可證（見偵卷四第74至
    75頁譯文）。原審判決在事實欄及附表三編號2作為欄內，
    均未敘述及此，顯然與證據不合。
  ㈥原判決既然有上述證據與論述不吻合之錯誤，或未沒收之錯
    誤，或未及適用新法之違誤，已屬無可維持，應由本院撤銷
    改判。
九、爰審酌：被告劉○金曾因販毒案件被判處有期徒刑14年重刑
    ，賴○志曾經因為槍砲案件被判處有期徒刑5年6月重刑，有
    前科紀錄表可證，二人均屬素行不良。被告賴○志、吳○潔
    、劉○金無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪
    之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，另
    被告吳○潔無償轉讓禁藥予他人1次，均使毒品散播，致使
    購買毒品者、受讓禁藥者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害
    國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進
    而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，
    殊值非難；另考量被告吳○潔高○畢業，領有○級美○執照
    ，因離婚後意志消沉而染上吸毒惡習，未能自制，終致本件
    販賣及轉讓犯行；並考量被告賴○志、劉○金一次販賣價值
    上萬元之毒品，並非是最小盤之毒品交易型態。另考量被告
    三人本件實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、
    前後獲取之利益，兼衡被告賴○志、吳○潔、劉○金於犯罪
    後之態度、家庭背景等一切情狀，各量處如附表一、附表二
    、附表三所示之刑。又被告吳○潔所犯如附表二編號2至3所
    示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，就
    此部分之罪應併合處罰，爰就如附表二編號2至3所示各罪所
    宣告刑定其應執行之刑如主文第3項所示。至於所犯如附表
    二編號1所示之罪所處之刑，不得易科罰金、但得易服社會
    勞動，即不得與如附表二編號2至3所示各罪所宣告刑合併定
    其應執行之刑。本案確定後如被告吳○潔認為有定執行刑之
    必要，可自行向檢察官具狀請求將附表二編號1、2、3合併
    定執行刑。被告劉○金所犯如附表三編號1至4所示之罪所處
    之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，
    爰就如附表三編號1至4所示各罪所宣告刑定其應執行之刑如
    主文第4項所示。
十、另被告吳○潔之辯護人雖以被告吳○潔自白犯罪、係販賣第
    二級毒品、無前科為由，請求為緩刑之宣告云云。惟附表二
    編號2、3之宣告刑度，已經不符合緩刑之要件，自不能給予
    被告吳○潔緩刑之宣告，附此敘明。附表1之部分亦無單獨
    宣告緩刑之必要。
十一、關於沒收：
  ㈠相關法律之修正：
  1.查被告三人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月
    30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項
    修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判
    時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考
    外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑
    罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從
    刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用
    裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法
    比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
  2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
    使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第
    11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒
    收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在
    此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關
    係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行
    日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，
    不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後
    法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他
    法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則
    （本條之修正立法理由參照）。
  3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
    關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1
    日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之
    規定，亦於105 年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施
    行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍
    較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之
    需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條
    第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施
    用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，
    均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為
    人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。
  4.至於毒品危害防制條例第19條第1 項「犯第四條至第九條、
    第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其
    供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部
    或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規
    定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或
    第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不
    問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範
    圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
    第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應
    沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為
    全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或
    一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第
    1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範
    之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
  5.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
    犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部
    或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「
    犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所
    得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規
    定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團
    體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人
    違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當
    之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因
    而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收
    或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二
    項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利
    益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者
    ，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（
    除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意
    之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所
    得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物
    ，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財
    產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務
    多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨
    ，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成
    本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒
    收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴
    訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影
    響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、
    第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑
    法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活
    條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
  6.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一
    、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1
    項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關
    於販賣第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第
    2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危
    害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，
    均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或
    一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第
    一級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之
    物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法
    第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修
    正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第
    三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
    時，追徵其價額。
  7.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
    前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第
    51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併
    執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，
    併執行之。
  ㈡犯罪所得部分:
  1.查被告賴○志如附表一所示販賣毒品所得1萬4,000元未扣案
    ；被告劉○金如附表三所示販賣毒品所得共18 萬9,000元及
    金戒指1枚均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3
    項規定，分別於被告等各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，
    於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
  2.再按罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己
    之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為
    他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性
    ，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成
    要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而
    使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）
    均成立該犯罪。惟因犯罪所得之物，如賄款、賭博、妨害風
    化罪之抽頭款等，屬於刑罰而非保安處分，僅均屬針對行為
    人不法利得之對應措施，屬應報主義之產物，亦應有前述罪
    責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作
    用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之
    刑罰，縱刑法分則或特別法有追徵、追繳或抵償之規定，亦
    僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應
    以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑
    據，以契合罪刑相當原則（最高法院104年度台上字第2762
    號判決參照）。查被告吳○潔如附表二編號2至3所示販賣毒
    品價金所得共為2,500元，均未扣案，惟販賣價金均由共犯
    黃○○取得，業據被告吳○潔於原審審理時供承在卷（見原
    審卷第270頁背面），被告吳○潔既無實際所得，參照上開
    說明，即不得在被告吳○潔販賣毒品罪項下諭知犯罪所得沒
    收或追徵其價額。
  ㈢犯罪工具部分:
  1.新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條
    至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項
    之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
    沒收之。」，被告賴○志於附表一編號1販毒過程，使用000
    0-000000行動電話1 具（含SIM卡1張），雖未扣案，且被告
    賴○志於偵查中供稱：係伊同居人林淑惠申租供伊使用等語
    （見偵卷一第122 頁）。雖非被告賴○志所有之物，仍應依
    新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收
    之。並依據新修正之第38條第4 項規定，諭知於全部或一部
    不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
  2.按新修正之刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備
    之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有
    特別規定者，依其規定。」被告吳○潔於附表二編號1轉讓
    禁藥過程，使用扣案BENQ 廠牌黑色行動電話1 具（含0000
    -000000之SIM卡1張），業據被告吳○潔於審理時供稱係其
    所有之物（見原審卷一第268頁；門號申登人即為吳○潔本
    人，見偵卷二第15頁），應依刑法第38條第2項沒收之。
  3.又扣案BENQ廠牌黑色行動電話1具（含0000-000000之SIM卡1
    張）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包，業據被告吳○潔於原審審
    理時，供稱係其所有，供本件如附表二編號2至3所示販賣毒
    品之用（見原審卷一第268頁），均應依新修正毒品危害防
    制條例第19條第1項規定，在如附表二編號2至3所示被告吳
    ○潔犯販賣毒品各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。
  4.扣案之SK廠牌Ufit行動電話1具（含0000-000000之SIM卡1張
    ），係被告劉○金供本件如附表三編號1至2所示販賣毒品之
    用；扣案之SK廠牌Ufit行動電話1具（含0000-000000之SIM
    卡1張），係被告劉○金供本件如附表三編號4所示販賣毒品
    之用；扣案之電子秤磅秤1台、夾鏈袋2包，係被告劉○金供
    本件如附表三編號1至4所示販賣毒品之用，均業據被告劉○
    金於警訊時供稱係上游提供販毒聯絡之物（見偵卷三第14頁
    警訊筆錄），均應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1
    項規定，在如附表三編號1至4所示被告劉○金犯販賣毒品各
    罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。
  ㈣扣案毒品部分:
  1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
    查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘
    毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸
    收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之
    販賣毒品罪宣告沒收或銷燬（最高法院100年度台上字第565
    5號判決意旨參照）。本件被告劉○金扣案海洛因15包（含
    包裝袋15只，驗餘淨重共37.72公克，見偵卷三第189頁鑑定
    報告）、甲基安非他命7包（含包裝袋7只，驗餘淨重共101.
    79公克，見原審卷一第172頁刑事警察局鑑定報告），均係
    查獲之毒品，被告劉○金於偵查中供稱均係購入供販賣所用
    等語（見偵卷三第191頁背面），是扣案海洛因15包（含包
    裝袋15只，驗餘淨重共37.72公克）、甲基安非他命7包（含
    包裝袋7只，驗餘淨重共101.79公克），是被告劉○金販賣
    剩餘之毒品，應可認定。依首揭說明，應依毒品危害防制條
    例第18條第1項前段規定，分別於如附表三編號1（最後1次
    販賣海洛因行為）、編號3（最後1次販賣甲基安非他命行為
    ）犯罪項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故
    不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋共22
    只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。
  2.至被告吳○潔另遭扣案之含甲基安非他命成分透明結晶2 包
    （驗餘淨重共1.7552公克）（見偵卷二第94頁衛生福利部草
    屯療養院105年1月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書）。
    被告吳○潔於105年1月11日檢察官偵訊時，承認兩包甲基安
    非他命是其所有（見偵卷二第86頁背面）。參照上述最高法
    院判決意旨，在附表二編號3（即最後1次販賣甲基安非他命
    行為）犯罪項下宣告沒收銷燬之。用以包裹上開毒品之包裝
    袋共2 只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之
    。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1
項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑
法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第38條第2項
、第4項、第38條之1第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第
59條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中    華    民    國    105   年    11   月     3     日
            刑事第二庭    審判長法  官  邱  顯  祥  
                                法  官  石  馨  文
                                法  官  葉  明  松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                書記官  高  麗  玲
中   華     民    國    105   年    11   月     4     日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣
五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新
臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。 
附表一（被告賴○志）
┌──┬────────────────────┬────────────────┐
│編號│行為                                    │主文（含主刑及沒收）            │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 1  │劉○譯於104年12月14日20時1分許，以行動電│賴○志販賣第一級毒品，處有期徒刑│
│    │話門號0000-000000號撥打賴○志使用行動電 │捌年。                          │
│    │話門號0000-000000號（未扣案），聯絡購買 ├────────────────┤
│    │海洛因事宜，嗣於同日23時30分許，雙方在臺│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬肆│
│    │中市北區東光路「全國釣蝦場」碰面，賴○志│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │將重量約1公克海洛因（來自於上游劉○金交 │時，追徵其價額。未扣案行動電話壹│
│    │付用以抵償積欠賴○志債務之用之毒品）交付│支（含0000-000000號SIM卡）沒收之│
│    │劉○譯外，並向劉○譯收取價金新臺幣（下同│，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│    │）14,000元。                            │沒收時，追徵其價額。            │
└──┴────────────────────┴────────────────┘
附表二（被告吳○潔）
┌──┬────────────────────┬────────────────┐
│編號│行為                                    │主文（含主刑及沒收）            │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 1  │宋○○於104年12月29日18時55分許，以電話 │吳○絜明知為禁藥而轉讓，處有期徒│
│    │門號00-00000000號撥打吳○絜使用行動電話 │刑參月。                        │
│    │門號0000-000000號（已扣案），詢問是否可 ├────────────────┤
│    │提供甲基安非他命施用，經吳○絜應允，嗣於│扣案之BENQ廠牌黑色行動電話壹具（│
│    │同日，雙方在臺中市中區「碧○旅店」碰面，│含門號0000-000000號SIM卡壹張），│
│    │吳○絜將重量約0.1公克之甲基安非他命1包無│沒收之。                        │
│    │償提供予宋○○，宋○○即利用吸食器將甲基│                                │
│    │安非他命施用完畢。                      │                                │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 2  │卜○○於104年12月20日14時55分許，以行動 │吳○絜共同販賣第二級毒品，處有期│
│    │電話門號0000-000000號撥打吳○絜使用行動 │徒刑參年捌月。                  │
│    │電話門號0000-000000號（已扣案），聯絡購 ├────────────────┤
│    │買甲基安非他命事宜，雙方約定在臺中市北區│扣案之BENQ廠牌黑色行動電話壹具（│
│    │雙十路0段之7-11便利商店交易，吳○絜即與 │含門號0000-000000號SIM卡壹張）、│
│    │男友黃○○基於共同犯意聯絡，一同開車前往│電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收│
│    │，惟因走錯路，吳○絜即委託男友黃○○單獨│之。                            │
│    │前往臺中市北區雙十路0段之50嵐飲料店與卜 │                                │
│    │○○交易，嗣於同日19時36分許後，黃○○抵│                                │
│    │達該址，交付甲基安非他命1包予卜○○，並 │                                │
│    │向卜○○收取現金1,500元。該1,500元由黃○│                                │
│    │○一人取得，未分配給吳○絜。            │                                │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 3  │卜○○於104年12月25日14時55分許，以行動 │吳○絜共同販賣第二級毒品，處有期│
│    │電話門號0000-000000號撥打吳○絜使用行動 │徒刑參年捌月。                  │
│    │電話門號0000-000000號（已扣案），聯絡購 ├────────────────┤
│    │買甲基安非他命事宜，雙方約定於同日17時許│扣案之BENQ廠牌黑色行動電話壹具（│
│    │在臺中市北區雙十路0段50嵐飲料店前交易， │含門號0000-000000號SIM卡壹張）、│
│    │惟因吳○絜睡著，迄至同日23時37分許，被告│電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收│
│    │吳○絜始與男友黃○○基於共同犯意聯絡，開│之。扣案第二級甲基安非他命貳包（│
│    │車抵達該址，卜○○將現金1,000元交付黃○ │含包裝袋二只，驗餘淨重共壹點柒伍│
│    │○，被告吳○絜即交付甲基安非他命1包予卜 │伍貳公克），均沒收銷燬之。      │
│    │誠龍。                                  │                                │
└──┴────────────────────┴────────────────┘
附表三（被告劉○金）
┌──┬────────────────────┬────────────────┐
│編號│行為                                    │主文（含主刑及沒收）            │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 1  │林○於104年12月10日22時59分許，以行動電 │劉○金販賣第一級毒品，累犯，處有│
│    │話門號0000-000000號撥打劉○金使用行動電 │期徒刑拾伍年拾月。              │
│    │話門號0000-000000號（已扣案），聯絡購買 ├────────────────┤
│    │海洛因事宜，嗣於翌日1時許，雙方在新北市 │未扣案之販賣毒品所得金戒指壹枚及│
│    │三重區正義○路之7-11便利商店碰面，林○交│新臺幣柒仟元沒收之，於全部或一部│
│    │付金戒指乙枚及現金7,000元予劉○金，劉長 │不能或不宜沒收時，追徵其價額。扣│
│    │金交付重量約1台錢之海洛因1包（約定價金  │案第一級毒品海洛因拾伍包（含包裝│
│    │18,000元）予林○。                      │袋拾伍只，驗餘淨重共參柒點柒貳公│
│    │                                        │克），均沒收銷燬之。扣案之SK廠牌│
│    │                                        │Ufit行動電話壹具（含門號0000-000│
│    │                                        │000號SIM卡壹張）、電子秤磅秤壹台│
│    │                                        │、夾鏈袋貳包，均沒收之。        │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 2  │劉○○先於104年11月26日中午12時56分起至 │劉○金販賣第一級毒品，累犯，處有│
│    │下午5時42分許之間，使用門號0000-000000號│期徒刑玖年。                    │
│    │撥打被告劉○金使用0000 -000000號電話（已├────────────────┤
│    │扣案）聯絡並傳簡訊，表示要北上找劉○金；│未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬參│
│    │又接著於104年11月26日17時31分許，以行動 │仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │電話門號0000-000000號撥打劉○金使用行動 │時，追徵其價額。扣案之SK廠牌Ufit│
│    │電話門號0000-000000號電話（已扣案），聯 │行動電話壹具（含門號0000-000000 │
│    │絡購買海洛因及甲基安非他命事宜，嗣於同日│號、0000-000000號SIM卡各壹張）、│
│    │19時19分許，劉○○、陳○○與劉○金在臺北│電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包，均沒收│
│    │市京站時尚廣場對面停車場碰面，劉○金即駕│之。                            │
│    │車搭載劉○○、陳○○至新北市三重區○○路│                                │
│    │00號某旅館000房。在該址，陳○○交付現金 │                                │
│    │63,000元予劉○金，劉○金同時交付海洛因3 │                                │
│    │包（重量共約3台錢，價金48,000元）及甲基 │                                │
│    │安非他命1包（重量約1台兩，價金15,000元）│                                │
│    │予陳○○。                              │                                │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 3  │劉○金於104年11月30日下午，駕駛其妻所有 │劉○金販賣第一級毒品，累犯，處有│
│    │車牌號碼000-0000號自小客車，搭載友人林妘│期徒刑玖年。                    │
│    │熙至臺中市○區○○路000號「海○飯店」前 ├────────────────┤
│    │，由劉○○下樓引導劉○金及其友人林○○乘│未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬參│
│    │電梯至飯店00樓後（未能證明林○○係基於共│仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │同犯意聯絡），陳○○交付現金63,000元予劉│時，追徵其價額。扣案第二級毒品甲│
│    │長金，劉○金同時交付海洛因3包（重量共約3│基安非他命柒包（含包裝袋柒只，驗│
│    │台錢，價金48,000元）及甲基安非他命1包（ │餘淨重共壹零壹點柒玖公克），均沒│
│    │重量約1台兩，價金15,000元）予陳○○。   │收銷燬之；扣案電子磅秤壹台、夾鏈│
│    │                                        │袋貳包，均沒收之。              │
├──┼────────────────────┼────────────────┤
│ 4  │陳○○於104年10月31日19時51分許，以行動 │劉○金販賣第一級毒品，累犯，處  │
│    │電話門號0000-000000號撥打被 告劉○金使用│有期徒刑捌年拾月。              │
│    │行動電話門號0000-000000號（已扣案），聯 ├────────────────┤
│    │絡購買海洛因及甲基安非他命事宜，嗣於同日│未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬陸│
│    │20時29分許，陳○○駕車搭載 劉○○，至臺 │仟元沒收之，於全部或一部不能沒收│
│    │北市大安區和平東路與和平西路口之停車場，│時，追徵其價額。扣案之SK廠牌Ufit│
│    │由陳○○下車與劉○金碰面，陳○○交付現金│行動電話壹具（含門號0000-000000 │
│    │56,000元予劉○金，劉○金同時交付海洛因3 │號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、夾 │
│    │包（重量共約3台錢，價金48,000元）及甲基 │鏈袋貳包，均沒收之。            │
│    │安非他命1包（重量約0.5台兩，價金8,000元 │                                │
│    │）予陳○○。                            │                                │
└──┴────────────────────┴────────────────┘