臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1770號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1770號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

朱明忠

選任辯護人

蕭博仁律師（法扶）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第579號，中華民國105年10月6日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第8356號、第12967號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決經檢察官上訴部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原審判決據上論斷欄漏引刑法第59條，應予補充之）。

二、檢察官就原審判決附表一所示被告朱明忠販賣第一級毒品部分提起上訴，其上訴意旨略以：依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項及同法第38條之2第1項之規定，犯罪行為人之犯罪所得，除已合法發還被害人外，法院應於裁判時宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其犯罪所得之價額，且就追徵之價額應予估算。查原審就被告本件附表一販賣毒品聯絡所用之未扣案手機（含門號0000000000號晶片卡一張，即附表五編號1），雖於判決中諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，而有判決不適用法則之情事，自難認妥適等語。

三、經查：新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈於刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。檢察官上訴指摘原判決附表一主文欄未宣示沒收手機之價額，自不足以認定原判決有何不當或違法。此外，被告及其辯護人本院審理中亦已陳明插用0000000000門號之手機，是去通訊行辦門號贈送之零元手機等語明確（見本院卷第84、85頁）。綜上所述，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

四、原判決就被告如附表二（販賣第二級毒品共三罪）、附表三（轉讓第一級毒品共二罪）、附表四（轉讓禁藥罪）所示之罪刑及沒收部分，業據被告於本院準備程序、審判期日（見本院卷第65、86頁）撤回上訴確定，前揭部分待本案判決後再移送檢察官執行，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。