臺灣臺中地方法院105年度訴字第579號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第579號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

朱明忠

指定辯護人

本院公設辯護人賴泰鈞

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(105 年度偵字第8356號) 及移送併辦( 105 年度偵字第12967 號) ，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、朱明忠知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，亦明知甲基安非他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，依法不得持有及轉讓，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號手機（如附表五編號1 所示）與張秋郎聯繫後，於附表一編號1 所示之交易時間、地點，販賣如附表一編號1 所示數量及價格之第一級毒品海洛因予張秋郎以營利【即起訴書附表編號1 】。

（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號1 至3 所示之交易時間、地點，販賣如附表二編號1 至3 所示數量及價格之第二級毒品甲基安非他命予詹明富以營利（附表二編號2 、3 部分，朱明忠係先以借用之門號0000000000號手機〈如附表五編號2 所示，為其不知情友人所有〉與詹明富聯繫）【即起訴書附表編號2 至4】。

（三）基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三編號1、2 所示時間，在附表三編號1 、2 所示地點，無償提供重量不詳（少量、尚無證據證明已達淨重5 公克以上）之海洛因予李宗祐、劉瑞珉施用，而轉讓第一級毒品予李宗祐、劉瑞珉（其中附表三編號1 部分，朱明忠係先以附表五編號1 所示之手機〈起訴書誤載為0000000000號〉與李宗祐聯繫）【即起訴書附表編號5 、6 】。

（四）基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表四編號1所示時間，在附表四編號1 所示地點，無償提供重量不詳（少量、無證據證明達淨重10公克以上）之甲基安非他命予劉瑞珉施用，而轉讓禁藥甲基安非他命予劉瑞珉【即起訴書附表編號7 】。

二、嗣經警持搜索票，於105 年3 月23日17時30分許，在臺中市○○區○○路000 號執行搜索，並在朱明忠所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，查扣如附表六所示之物（附表六編號3、4所示之物與本案無關），始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告朱明忠及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第108 頁反面至114 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨可資參照）。查本判決以下援引通訊監察譯文所載有關被告與證人張秋郎、詹明富、李宗祐、劉瑞珉之通話內容，均係經本院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有本院105 年度聲監字第221 、223 號、105 年度聲監續字第440 號號通訊監察書、電話附表在卷可憑（見警卷第173 至179 頁) ，自得採為對被告論罪之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中就卷附通訊監察譯文之證據能力亦未爭執，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

三、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第8356號卷〈下稱偵卷〉第14頁及反面、第210 頁、他字卷第14頁反面、本院105 年度聲羈字第212 號卷第4 頁反面、本院卷第14頁反面、第63頁、第108 頁反面）；核與證人張秋郎、詹明富、李宗祐及劉瑞珉於警詢、偵查中證述之主要情節相符（見偵卷第41至44、104至107 、110 至115 、137 至138 頁、141 至145164至165、191 至192 、194 至195 頁）；並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片年籍身分對照表、本院搜索票及附件、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品案見初步檢驗報告、臺中市政府警察局太平分局毒品案件被告通聯紀錄表及照片、通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050300561號鑑驗書（見偵卷第32至48、50至52、56至59、71至79、116 至119 、125 至127 、146 至150、162 、172 至176 、181 、196 至198 、214 至217 、220 至226 頁）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一、二級毒品者處以死刑或無期徒刑或7 年以上有期徒刑，而販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查本件被告所為販賣第一、二級毒品犯行，雖因被告未能陳明其原取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告確有販賣第一級毒品海洛因予張秋郎及販賣第二級毒品予詹明富乙節，業據本院認定如前；參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且不論是前之肅清煙毒條例及現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，被告與上開購毒者等均僅係普通朋友，並非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典及舟車勞頓往來奔波之辛勞，一再與其等相約前往交付毒品之理，堪認被告上開販賣毒品海洛因及甲基安非他命行為應均有從中賺取買賣差價之營利意圖，灼然甚明。

三、關於附表二編號1 部分，被告雖於本院審理中供稱其於1 月底也是用門號0000000000號手機與詹明富聯絡等語，然證人詹明富於偵查中僅證稱：該次交易毒品時間係在105 年1 月底等語，並未證稱被告曾先以該門號手機聯繫，查卷內亦無此部分之通訊監察譯文，是無從認定被告關於此部分犯行，確實先以門號0000000000號手機與證人詹明富聯繫，附此敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開各次犯行均事證明確，洵堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑

一、毒品危害防制條例第4 條雖於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行，惟此次係修正同條第3 項，至同條第1項販賣第一、二級毒品罪之規定並無修正，要無新舊法比較之問題（另毒品危害防制條例第8 條部分亦無修正）。又藥事法第83條第1 項規定業於104 年12月2 日經總統以總統華總一義字第10400140921 號令修正公布施行，並於104 年12月4 日生效，修正後藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，本案被告轉讓禁藥之時間點係在上開要法修正後，應逕行適用修正後藥事法之規定。

二、海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金（該條文業於104 年12月2 日修法，同年12月4 日施行，法定刑提高為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金）」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3 號結論意旨可資參照）。本件被告於前揭時間、地點，無償提供證人劉瑞珉之甲基安非他命，依卷附資料尚無從證明被告轉讓重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

三、是核被告如附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪；如附表二編號1 至3 所為，均係犯同條例第4 條2 項販賣第二級毒品罪；如附表三編號1、2 所為，均係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；如附表四編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

四、關於被告所犯如附表一至附表三部分，其分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而轉讓、販賣，持有之低度行為各應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如附表四編號1 轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告轉讓甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯上開附表一至四各編號所示之各罪（共7 罪），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

五、毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查：被告於警詢時對於附表一至附表三所示各犯罪事實，已分別於偵查中及本院審理時坦承不諱，詳如前述（見偵字第8356號卷〈下稱偵卷〉第14頁及反面、第210 頁、他字卷第14頁反面、本院105 年度聲羈字第212 號卷第4 頁反面、本院卷第14頁反面、第63頁、第108 頁反面），是被告就如附表一至附表三所示各犯行，既曾於偵查及審判中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。被告固於偵查及審判中坦承附表四編號1 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然因此部分既生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

六、毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。查被告於警詢中陳稱伊曾向「謝易朔」購買甲基安非他命等語；被告於偵查中陳稱其毒品上手為「阿吉」、「家弘」等語，復陳述「阿吉」及「家弘」之手機號碼（見他字第7582號卷第14頁反面至15頁）；辯護人另於本院準備程序時陳稱被告供出之毒品來源尚有「李家駿」及「潘傳宗」等語（見本院卷第63頁反面）。本院函查結果，經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆本院略以：「二、被告朱明忠所述上手偵辦情形…（三）阿吉、家弘、謝易朔等3 人，因所供述之門號已停止使用無法追查…」乙節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月19日中市警刑六字第1050026961號函在卷可稽（見本院卷第76頁）；而臺中市政府警察局刑事警察大隊偵六隊另以職務報告函覆本院略以：「…一、有關潘傳宗發動偵查「始」於本大隊105 年2 月26日偵辦毒販王○雄…故對潘傳宗發動偵查為本大隊員偵辦在前，朱明忠供述在後。…二、…偵辦『家弘』發動『始』於本大隊偵辦本案（朱明忠販毒案…）…『家弘』已為本大隊查獲…為朱明忠供述在前，本大隊警員偵辦在後…」等語（見本院卷第89頁及反面）。故應認定僅「家弘」部分，可認係因被告之供述因而查獲。又被告於本院審理中供稱：本案部分，僅起訴書附表編號6 、7 【即本判決附表三編號2 、附表四編號1 】之毒品上手是「家弘」，其他都是向潘傳宗購買等語（見本院卷第107 頁反面至108 頁），是就被告被訴本案判決附表三編號2 部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑【本於法律整體適用不得割裂原則，犯罪行為人轉讓甲基安非他命犯行，既適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，即無毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用（最高法院刑事105 年度台上字第1699號判決意旨參照），是被告所為附表四編號1 之轉讓禁藥犯行，既係適用藥事法第83條第1 項之規定論處，縱被告有供出上手「家弘」並因而查獲之情形，仍無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明】。

七、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。茲查，（一）被告所為販賣毒品海洛因部分，固戕害證人張秋郎之身心，但證人張秋郎係依憑其個人意志自願向被告購買毒品施用，被告販賣第一級毒品海洛因之數量亦非鉅，販賣對象僅1 人，販賣金額為1,000 元，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，且被告此部分犯行之法定刑為死刑或無期徒刑，如不論其情節輕重，應屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告如附表一編號1 所示販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。（二）至被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，本院衡以其所販賣之次數雖僅3 次，然其販賣予證人詹明富，販賣金額分別為新臺幣（下同）2000元、2000元、1000元，考量其所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且本院就其販賣第二級毒品犯行部分，業已經毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告販賣第二級毒品犯行部分，均無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，是皆無刑法第59條適用之餘地。（三）另被告所犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，分別為法定刑1 年以上7 年以下有期徒刑、7 年以下有期徒刑之罪，前者業經本院認定被告於偵審中自白而減輕其刑如上，後者則可量處2 月以上、7 年以下有期徒刑，均無情輕法重而顯可憫恕，是此2 部分犯行亦無從適用刑法第59條酌減其刑。

八、被告所犯如附表一編號1 、附表三編號2 部分，同時具有二種以上刑之減輕事由，皆應依法遞減之。

九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反毒品危害防制條例等犯罪前科紀錄，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟從事本件轉讓禁藥、毒品與販賣毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，兼衡被告坦承犯行之犯後態度尚可，及其自陳具有高中畢業之智識程度、前從事清潔工作、月收入約30多萬元之智識程度及生活、經濟狀況（見本院卷第116 頁）等一切情狀，各量處如附表一至四所示之宣告刑，並定其應執行刑（被告所犯各罪均屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，不在刑法第50條第1 項前段但書規定不得併合處罰之列）。

十、檢察官移送併辦部分與原經起訴（105 年度偵字第8356號）且有罪部分，為事實上同一案件，為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，附此敘明。

十一、沒收：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，以杜爭議（本條之修正立法理由參照）。

（三）而為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；又為擴大沒收範圍，以遏止相關之犯罪，將第19條第1 項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，另考量刑法沒收章已無抵償之規定，同條第1 項犯罪所得之沒收及全部或一部不能沒收時追徵之規定，則與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故均亦予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。

（五）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（五）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬），此有最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨可資參照。

（六）據此：

1.本案扣案之白色粉末共2 包、透明結晶共7 包（分別如附表六編號1 、2 所示），經送鑑定結果，前者均檢出第一級毒品海洛因，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品（含外包裝袋2 個，驗餘淨重合計為1.1341公克）；後者均檢出第二級毒品甲基安非他命，屬同條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品（含外包裝袋7 個，驗餘淨重合計為18.0955 公克），有衛生福利部草屯療養院105 年3 月30日出具之草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份可參（見警卷第167 至168 頁）。且甲基安非他命為被告販賣予詹明富所剩餘，海洛因則為被告先販賣給張秋郎，再轉讓予李宗祐所剩餘一節，業經被告自承在卷（見本院卷第114 頁），而屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，為違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，就海洛因部分於被告所犯最後一次轉讓第一級毒品罪（即附表3 編號1 ），就甲基安非他命部分於被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表二編號3 ）所示犯行所處罪刑項下，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第一、二級毒品之外包裝袋2 個、7 個，因無法析離，而仍有極微量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘留，併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

2.被告各次販賣毒品所得財物均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，分別於附表一編號1 、附表二編號1 至3 所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3 規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

3.未扣案如附表五編號1 、2 所示之手機2 支（各含門號晶片卡），前者為供被告如附表一編號1 及附表三編號1 犯行部分聯繫販賣、轉讓第一級毒品所用之物，後者係供被告如附表二編號2 、3 犯行部分聯繫證人詹明富所用之物等情，為被告供承明確（見本院卷第114 頁反面）。是附表五編號1 所示手機（含門號晶片卡），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 、附表三編號1 所示各相關犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表五編號2 所示之手機（含門號晶片卡），被告於本院審理時供稱：該手機及門號均非伊申辦，是伊向別人借的，手機及門號所有人不知道伊會拿來販毒使用等語明確，衡以手機本屬可輕易取得之物，而且屬不知情第三人所有，若予以沒收，恐有過苛之虞，且縱予以沒收，預防被告再犯罪之效果亦甚微，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予諭知沒收（參見薛智仁著「評析減免沒收條款」，月旦法學雜誌〈NO .252 〉2016.5）。

4.至於其餘附表六編號3 、4 之扣案物，被告供稱：係伊施用毒品的器具等語（見本院卷第114 頁），既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項（修正後），毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段（修正後）、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。