臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第729號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第729號

上訴人

即被告

朱柏銜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105 年度審訴字第583 號中華民國106 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度毒偵字第1137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱柏銜基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年9月21日16時許，在其母親友人位於南投縣○○市○○0 路之租屋處內，以將海洛因放入注射針筒加水稀釋後，以靜脈注射之方式，施用海洛因1 次。復於施用海洛因完畢後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同上址，以玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣警方於同日18時30許，持原審法院核發之搜索票，前往南投縣南投市○○○路000 號對王毓珍執行搜索時，發現朱柏銜與王毓珍同在停放於該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，並在車上查扣王毓珍所有之海洛因、安非他命、FM2 等毒品，及針筒、吸食器、勺子、磅秤、分裝袋等物（王毓珍所涉轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪嫌經臺灣南投地方法院檢察署檢察官另行提起公訴），遂將朱柏銜帶回警局詢問，並於同日21時12分許徵得朱柏銜同意後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官及被告均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告朱柏銜於原審及本院均坦承不諱，而被告於105 年9 月21日18時30分與證人王毓珍同在車牌號碼00-0000 號自用小客車內為警搜索，經警查扣王毓珍所有之海洛因、安非他命、FM2 等毒品，及針筒、吸食器、勺子、磅秤、分裝袋等物，且被告於105 年9 月21日21時12分許經警採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採驗尿液通知書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心105 年10月7日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 件在卷可佐（見警卷第10至15頁、第19至20頁、偵卷第54頁），足認被告之自白與事實相符，其施用第一、二級毒品之犯行事證明確，堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，依修正後之規定，將施用毒品之刑事處遇程序僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於「5 年後再犯」時，再予適用「初犯」之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會決議參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第322 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第921 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以88年度毒聲字第1210號裁定送強制戒治，再經原審法院以88年度毒聲字第1877號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年12月14日停止其處分出監，迄於89年7月26日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，嗣於89年間復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1307號分別判處10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，是被告本案雖距初次觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5 年後再犯，然其既於前開初次強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件經依法追訴，則其於本件再次施用毒品，即非屬「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前於102年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以102年訴字第116 號判決判處有期徒刑9 月確定（下稱第①罪）；又於同年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以102 年度訴字第294 號判決分別判處有期徒刑10月、10月確定（下稱第②罪、第③罪）；再於同年間，因施用第一級毒品罪，經原審法院以102 年度訴字第395 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第④罪）。上開第①至④罪嗣經原審法院以102年度聲字第662 號裁定應執行有期徒刑3 年確定，其於102年5 月16日入監執行前開案件，於105 年2 月2 日縮短刑期執假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至105 年3 月16日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於警詢及偵查中均供稱其本次所施用之第一級毒品海洛因係由王毓珍無償提供等語（見警卷第6 頁、偵卷第46頁），嗣王毓珍所涉轉讓第一級毒品罪經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，有起訴書1 份附卷可參（見原審卷第64至68頁），而該案檢察官起訴王毓珍有於105 年9 月21日16時許轉讓海洛因與本案被告，核與本案檢察官起訴被告係於105 年9 月21日16時施用海洛因，二者時序上有先後之因果關係，且王毓珍於該案偵訊中，亦坦承有於上開時、地轉讓海洛因與本案被告，堪認王毓珍即係本案被告施用海洛因之毒品來源。是被告有供出海洛因毒品來源並因而查獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告犯施用第一級毒品罪部分減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥上訴駁回部分原審認被告施用第二級毒品之犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項、毒品危害防制條例第10條第第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢，又多次因施用毒品經法院追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，再施用第二級毒品，顯未戒絕毒癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅，犯罪手段亦屬平和，以及犯後坦承犯行等一切情狀，就此部分對被告量處有期徒刑9 月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨就此部分請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

㈦撤銷改判部分

⒈原審認被告施用第一級毒品之犯行明確，予以論科，固非無見。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審雖於判決理由敘明適用毒品危害防制第17條第1 項規定，就被告施用第一級毒品部分減輕其刑，然毒品危害防制第17條第1 項係「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。則本案被告為累犯，依法先加重再減輕後，其施用第一級毒品罪所得處之最低刑度為有期徒刑3 月，本院審酌被告本案犯罪情狀，兼衡比例原則與平等原則，認原審就此部分對被告量處有期徒刑10月尚嫌過重，被告上訴意旨指摘原審就此部分量刑過重，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。而原判決此部分既經撤銷，其所定應執行刑亦失所依附，應由本院併予撤銷，另定應執行刑。

⒉爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察勒戒及強制戒治處分執行完畢，並多次經追訴處罰，仍未知警惕，未能徹底戒除施用毒品之惡習，顯未能善體國家設置觀察勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上為戕害自身健康之行為，係造成社會潛在之犯罪危險，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告為國中畢業之智識程度，家境貧困之經濟狀況（參見被告警詢筆錄之受詢問人欄），其於警詢、原審及本院均坦認犯行，尚具悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就此部分與前開上訴駁回部分定其應執行刑。

㈧扣案之門號為0000000000、0000000000手機2 支（均含SIM卡），雖為被告所有，然卷內查無證據證明與本案犯行有關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。