臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第9號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　106年度上訴字第9號

上訴人

即被告

余永利(即余耀麟）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審訴字第900 號中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第1735號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余永利基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月27日14時許，在臺中市潭子區中山路2 段路旁其所駕駛之某貨車內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年4 月28日18時許，在其位於彰化縣永靖鄉瑚璉村錫壽路29號住處，以將海洛因摻入香菸中點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣余永利於105年4 月29日凌晨1 時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市豐原區圓環東路與田心路口，因違規闖紅燈為警攔檢盤查，並在警員未有其他事證足以合理懷疑其施用毒品之情形下，主動將所攜帶之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2818公克）交付員警查扣，並告知上揭施用甲基安非他命毒品之犯行，警方經其同意採集尿液送驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本案據以認定犯罪事實所引用之證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，上訴人即被告余永利（以下稱被告）於訴訟上之程序權即已受保障，故均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4 頁，偵卷第22頁背面，原審卷第66頁、第70頁，本院卷第25頁背面），且其為警所採尿液經送檢驗，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有尿液採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局合作派出所委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第15頁至第16頁，偵卷第28頁），復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷為憑（見警卷第10頁至第13頁、第24頁至第27頁，原審卷第22頁），暨甲基安非他命1 包扣案可佐。是被告犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告因施用毒品，經送觀察、勒戒後，於89年2月3 日執行完畢釋放，惟其又執行完畢後5 年內之90年間，因施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院90年度斗簡字第404 號判決判處有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用毒品之犯行，距其前述觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既又再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品之犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，應依法訴追審理。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰

三、被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第244 號、第919 號、第1262號、第1870號判決判處有期徒刑11月、8 月、8 月、9 月確定（下稱第①案）；因毒品危害防制案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第2621號、第2420號、97年度易字第1491號判決判處有期徒刑1 年2 月、9 月、5 月確定（下稱第②案）。上開第①②案嗣經臺灣彰化地方法院99年度聲字第440 號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月及2 年確定，經接續執行後，於101 年12月13日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

四、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。經查：被告係於105年4 月29日凌晨1 時50分許，因違規闖越紅燈而為警員攔停盤查，其當場取出甲基安非他命1 包供警方查扣，並供稱該毒品為其所有，最後一次施用甲基安非他命毒品時間為105年4 月27日14時許，地點在臺中市潭子區中山路2 段旁所駕駛之貨車內等語，此有員警職務報告書、調查筆錄在卷為憑（見警卷第2 頁至第4 頁）。是被告於警員進行盤查而尚未掌握相當、確切之根據而合理懷疑其涉犯施用第二級毒品罪前，即主動取出甲基安非他命供員警查扣，並坦承有施用甲基安非他命之犯行，核與自首要件相符，就施用第二級毒品罪部分，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

五、原審經審理後，認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第62條前段規定，審酌被告坦承犯行之犯後態度，施用毒品本質上係戕害自身健康行為，並未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月及5 月，並就後者諭知易科罰金之折算標準；復說明扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2818公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以：其施用第一級毒品犯行，符合自首要件，其有心供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑等語。然查：被告於偵查中猶否認有施用第一級毒品海洛因犯行（見偵卷第22頁背面），嗣其尿液檢驗報告呈可待因、嗎啡陽性反應，檢察官據以對其施用第一級毒品海洛因部分起訴後，被告始在原審法院坦承施用第一級毒品海洛因犯行，是其部分犯行，核與刑法第62條規定自首之條件顯不相符。又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203 號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查中均供稱毒品來源為綽號阿龍男子，不清楚阿龍之真實姓名等資料，亦無聯絡方式等語（見警卷第5 頁，偵卷第23頁），本院審理時亦供承尚未向偵查機關供出毒品來源等語（見本院卷第25頁背面），顯見檢警並未有因被告之供述而查獲其本件施用第一、二級毒品來源之情形，自與上開減免規定之要件不符。從而，被告提起上訴，並無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。